2020-04-14
Guilherme Dray

Publicado no ECO

 

No fim desta crise devemos recuperar o essencial das liberdades: liberdade de circulação, de associação e sindical, bem como o direito à greve e à livre gestão empresarial.

Tive o prazer de ter sido Visiting Professor na Universidade de Georgetown, em Washington DC. Fundada em 1789, Georgetown é hoje uma das mais vibrantes Universidades estado-unidenses e à escala global, que cultiva a tolerância e as liberdades de espírito e criatividade.

Georgetown é um bairro magnífico, com moradias do final do século XVIII, muito comércio local e pequenos restaurantes. Um bairro localizado no topo de uma colina que se debruça sobre o majestoso rio Potomac e de onde se avista, numa vasta planície, o Estado da Virgínia.

A semana passada, Georgetown e a Kalmanovitz Initiative for Labor and the Working Poor organizaram um Webinar, intitulado, “COVID 19 e Emprego: Uma Perspetiva Internacional”.

Com representantes dos Estados Unidos da América, Europa e Ásia, foram apresentadas as principais preocupações que esta pandemia nos traz em matéria de emprego e elencadas as medidas que os diferentes países estão a adotar.

No essencial, foram estas as conclusões apresentadas:

  • Estamos a viver um momento único, à escala global, que tanto afeta países ricos como pobres
  • A pandemia vai trazer, inevitavelmente, uma grave crise social e o aumento exponencial do desemprego, numa escala comparável à da grande depressão de 1919
  • Tal como o New Deal, que na altura respondeu à grande depressão de forma inovadora, necessitamos de um novo contrato social, que permita proteger os pequenos empresários, os trabalhadores, os emigrantes e os precários independentes
  • Os Estados devem criar, se possível à escala internacional, um Fundo de Contingência que permita acudir aos que não têm acesso à segurança social, em especial os emigrantes e os independentes
  • A proteção dos trabalhadores deve ser estendida aos precários da Gig economy
  • O teletrabalho deve ser incentivado e deve ser promovido um novo “direito de adaptação”: o trabalho deve ser adaptado de forma a evitar riscos de contágio
  • Os Estados devem privilegiar mecanismos de proteção do emprego, seja através do trabalho a tempo parcial, seja do Lay Off, ajudando as empresas a manter os empregos
  • Devem ser facultados aos trabalhadores direitos de acompanhamento de idosos e crianças e os profissionais de saúde devem ser particularmente protegidos, através de equipamentos de proteção individual
  • A título temporário, devem ser criadas regras que dificultem o despedimento até um período de 3 meses após o final da primeira vaga da epidemia
  • Os sindicatos e as empresas devem promover a “negociação coletiva para o bem comum”, procurando estender os benefícios negociados a toda a comunidade, nomeadamente para ajudar os que não têm emprego
  • Devem ser evitadas políticas de austeridade centradas no aumento de impostos e na redução de salários.

Foi igualmente recordada a necessidade de as liberdades que têm vindo a ser restringidas serem recuperadas no futuro. E esse é um bom pretexto para recordar o nosso caso.

Por um lado, importa recuperar rapidamente o direito à greve, que em Portugal foi limitado pelos decretos de estado de emergência do Presidente da República. O direito à greve é um direito constitucional e inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Faz parte do nosso sistema de valores, garantindo harmonia e equilíbrio ao sistema. Deve regressar o quanto antes.

Por outro lado, importa reativar a iniciativa económica privada, parcialmente suspensa nos referidos decretos presidenciais. Recordo, em particular, o poder de suspensão de despedimentos excecionalmente atribuído pelo Governo à ACT. Compreende-se a atual preocupação, neste contexto de crise. Findo o período de exceção, devemos voltar à normalidade: a suspensão dos despedimentos é desejável, sim, mas apenas quando decretada por uma autoridade judicial. A suspensão administrativa por agências estatais gera discricionariedade, afeta a separação de poderes e é um potencial de prepotência que deve ser evitado.

As conclusões são, portanto, claras: tudo deve ser feito para combater os efeitos sociais decorrentes desta crise, envolvendo neste esforço governos, empresas e sindicatos. Findo este período, devemos recuperar o essencial das liberdades: liberdade de circulação, de associação e sindical, bem como o direito à greve e à livre gestão empresarial.

São estas as lições de Georgetown.

2020-04-08
Guilherme Dray

Publicado no Jornal de Negócios

 

Em termos sistemáticos, faz parte do sistema de valores do direito do trabalho a possibilidade de o empregador poder ir para além do que está previsto na lei, em benefício do trabalhador.

Tem-se colocado a seguinte questão: podem as empresas que aderem ao lay-off simplificado pagar aos trabalhadores abrangidos mais do que 2/3 da sua retribuição?

Em minha opinião, podem. E há vários argumentos que apontam nesse sentido.

Desde logo, a letra da lei.

Nos termos da lei, durante o período de redução ou suspensão, o trabalhador tem direito a auferir mensalmente um montante mínimo igual a 2/3 da sua retribuição normal ilíquida (artigo 305.º, n.º 1, do Código do Trabalho). A lei refere-se, portanto, a um “montante mínimo”. Trata-se, pois, de uma norma imperativa mínima.

Mais tarde, a propósito da compensação que é devida, a lei diz que o trabalhador tem direito a compensação na medida do necessário para assegurar o citado montante mínimo, até ao triplo da retribuição mensal mínima garantida (RMMG). Essa compensação é paga em 30% pelo empregador e em 70% pela Segurança Social.

A articulação dos dois citados preceitos faz-se, portanto, desta forma:

a) Durante o lay-off, o trabalhador tem direito a um montante mínimo igual a 2/3 da sua retribuição normal ilíquida, até ao triplo da RMMG; ou seja, o empregador não está obrigado a pagar mais do que isso;

b) O facto de o empregador não estar obrigado a pagar mais não significa, todavia, que esteja proibido de pagar mais ao trabalhador; querendo, pode fazê-lo, por sua própria conta e risco.

A possibilidade de o empregador poder pagar mais retira-se também dos elementos sistemático e teleológico da interpretação, nos termos do artigo 9.º do Código Civil.

Em termos sistemáticos, faz parte do sistema de valores do direito do trabalho a possibilidade de o empregador poder ir para além do que está previsto na lei, em benefício do trabalhador.

Por regra, o empregador pode sempre garantir ao trabalhador um tratamento mais favorável do que o que resulta da lei (artigo 3.º do Código do Trabalho).

O próprio conceito de RMMG aponta nesse mesmo sentido: o trabalhador tem direito a um montante mínimo anualmente fixado, mas o empregador, querendo, pode obviamente pagar mais do que esse valor.

Mesmo a propósito do regime da redução ou suspensão, a possibilidade de o empregador poder pagar mais ao trabalhador resulta, também (“a contrario sensu”), do artigo 303.º do Código do Trabalho, que nos diz o que é que o empregador não pode fazer durante o lay-off.

Ora, a este propósito, a lei diz-nos que durante o lay-off o empregador não pode distribuir lucros, nem aumentar a retribuição dos membros de corpos sociais. A lei não diz que o empregador não pode pagar mais aos trabalhadores. Pelo contrário, admite tacitamente que o pode fazer.

Poder-se-ia dizer que esta conclusão não é consentânea com o conceito de crise empresarial. Ou seja, se o empregador está em crise, não pode pagar mais do que 2/3. E se paga mais do que 2/3, é porque não está em crise.

Salvo melhor opinião, é um falso argumento, que confunde os planos da discussão.

Saber se o empregador está ou não em crise, é algo que se resolve a montante, aquando da concessão dos apoios. E que se comprova a jusante, em sede de fiscalização.

Resolvida essa questão e admitindo que o empregador está de facto em crise empresarial, nada o proíbe de pagar mais aos trabalhadores. Nada o proíbe, por exemplo, de utilizar uma reserva que tinha para distribuir dividendos aos acionistas e canalizá-la para os trabalhadores, de forma a evitar que estes passem por dificuldades durante o lay-off.

Nada o proíbe, por exemplo, de utilizar uma reserva que tinha para distribuir dividendos aos acionistas e canalizá-la para os trabalhadores.

Mais: o conceito de crise empresarial que resulta do novo Decreto-Lei n.º 10-G/2020 nem sequer coincide com o conceito de crise que resulta do artigo 298.º do Código do Trabalho. O novo regime dispensa o requisito de que o lay-off tem de ser indispensável para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho. Basta que se verifiquem os requisitos (objetivos) previstos no artigo 3.º desse diploma para que haja crise empresarial.

Em suma: durante o lay-off, o empregador só está obrigado a pagar 2/3 da retribuição do trabalhador, até ao limite de 3 RMMG; todavia, querendo, pode pagar mais, em nome da responsabilidade social das empresas.

Os trabalhadores agradecem.

E a economia também.

Na sequência da declaração do estado de emergência, em vigor desde o passado dia 19 de março de 2020 e que permanecerá, pelo menos, até ao dia 9 de abril de 2020 (sendo o mais provável, quase certo, diria, que venha a ter sucessivas prorrogações nos próximos dois a três meses), o Governo português aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias para fazer face à atual situação e enquanto permanecer o risco de contágio e propagação do COVID-19.

De entre essas medidas contam-se o encerramento dos estabelecimentos comerciais abertos ao público, desde a meia noite de domingo, dia 22 de março, salvo quando estejam em causa serviços essenciais, por exemplo, farmácias, supermercados.

Prevê-se ainda que o encerramento dos estabelecimentos comerciais não possa ser invocado como fundamento de resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos de arrendamento, nem como fundamento de obrigação de desocupação dos imóveis (artigo 10.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março).

Foram também aprovadas outras medidas de proteção dos arrendatários, como é o caso da suspensão da produção de efeitos das denúncias de contratos de arrendamento (habitacional e não habitacional), efetuadas pelo senhorio (artigo 8.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março), bem como da suspensão das ações de despejo (nos arrendamentos habitacionais), quando o inquilino possa ser colocado em situação de fragilidade por falta de habitação própria (artigo 7.º, n.º 10 da Lei n.º 1-A/2020).

Espera-se que, durante esta semana, venham a ser aprovadas medidas adicionais de proteção dos inquilinos, o que foi anunciado em comunicado do Conselho de Ministros, o qual aprovou uma proposta de lei que prevê, para os arrendamentos comercias, um regime de mora no pagamento das rendas e, para os arrendamentos habitacionais, habilita o Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana (IHRU) a conceder empréstimos a inquilinos que tenham sofrido quebras de rendimentos. Esta proposta de lei será submetida a aprovação da Assembleia da República nos próximos dias.

Não conhecemos ainda o teor integral da proposta de lei e, nomeadamente, quais os requisitos de elegibilidade para a referida “moratória”, mas uma coisa nos parece certa: é necessário distinguir os contratos de arrendamento habitacional dos contratos de arrendamento comerciais, pois as razões subjacentes à dificuldade no pagamentos de rendas não são as mesmas para uns e outros inquilinos.

Neste artigo, referimo-nos exclusivamente aos contratos de arrendamento comerciais, em relação aos quais, face ao atual contexto, uma das questões (entre outras) que se coloca é se os estabelecimentos comerciais encerrados que operem em imóveis arrendados poderão deixar de pagar rendas ou ter direito a uma redução das rendas durante o período de estado de emergência.

Procuremos, então, a resposta no contrato e na lei.

Antes de mais, importa verificar se o contrato de arrendamento comercial contém uma cláusula específica, nomeadamente, uma cláusula para acontecimentos que impeçam a fruição do imóvel, que possa estipular os direitos e obrigações das partes em caso de ocorrência de uma situação extraordinária, como uma pandemia. O mais provável é que a grande maioria dos contratos não tenha uma cláusula deste género, ou, se a tiver, que se aplique a outro tipo de eventos, como cheias, terramotos ou incêndios.

Não havendo cláusula que regule esta situação, é necessário recorrer à lei, começando pelas normas especiais aplicáveis aos contratos de arrendamento e de seguida pelas normas gerais do Código Civil.

Há uma norma específica, no regime da locação, prevista no Código Civil, que estabelece a possibilidade de redução da renda: o artigo 1401.º do Código Civil, no qual se pode ler que “Se, por motivo não atinente à sua pessoa ou à dos seus familiares, o locatário sofrer privação ou diminuição do gozo da coisa locada, haverá lugar a uma redução da renda ou aluguer proporcional ao tempo da privação ou diminuição e à extensão desta (…)” e no seu número 2 que “Mas, se a privação ou diminuição não for imputável ao locador nem aos seus familiares, a redução só terá lugar no caso de uma ou outra exceder um sexto da duração do contrato”.

Isto significa que numa situação como a atual, cuja privação ou diminuição do uso do estabelecimento comercial não é imputável ao inquilino nem ao senhorio, uma redução da renda ao abrigo da referida norma não valeria para todas as situações, mas apenas para aquelas em que o tempo de privação ou diminuição do uso do imóvel excedesse um sexto da duração do contrato, nomeadamente quando estejam em causa contratos de arrendamento comercial que tenham uma duração inferior ou igual a um ano (partindo do pressuposto que a situação de emergência se irá manter pelos próximos dois a três meses). Esta norma encontrará ainda alguns “obstáculos” em termos de interpretação e aplicação, nomeadamente, quanto a saber o que se considera por “duração do contrato” – a duração efetiva do contrato, a duração acordada pelas partes? E quando estejam em causa contratos de duração indeterminada?

Não obstante o referido, porque aqui se vê que uma redução da renda não será de todo desprovida de razão, quando se verifique uma privação do uso do imóvel, o que acontece atualmente com os estabelecimentos comerciais que operam em imóveis arrendados.

Diferentemente, nos arrendamentos habitacionais, não resulta do atual contexto uma privação do uso do imóvel, que possa justificar uma redução da renda por essa razão, ainda que não ignoremos que as famílias, face à atual situação, precisarão certamente de incentivos em caso de dificuldade económica, como, por exemplo, a concessão de empréstimos para pagamento de renda aos arrendatários prevista na proposta que irá a discussão.

Voltemos, no entanto, aos contratos de arrendamento comercial. Nos casos em que não seja possível aplicar a referida norma de redução da renda (artigo 1401.º do Código Civil), importa perceber se a lei, em particular, as regras gerais conferem uma outra solução.

A resposta está no regime da alteração das circunstâncias previsto no número 1 do artigo 437.º do Código Civil, embora a sua aplicação não deixe de levantar dúvidas e controvérsias que muitas vezes acabarão por cair nos tribunais.

O número 1 do artigo 437.º do Código Civil estabelece que “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

Como se vê, trata-se de uma norma que recorre a conceitos propositadamente de ordem geral, que só podem ser concretizados caso a caso, e que os tribunais têm reconduzido à verificação dos seguintes pressupostos (cumulativos):

(1)        A existência de uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, pelo que as circunstâncias sobre as quais recai a alteração têm de se reconduzir às circunstâncias existentes à data da celebração do contrato e às que tenham sido causais em relação à sua celebração pelas partes. Ou seja, se a atual situação de estado de emergência e encerramento dos estabelecimentos comerciais tivesse ocorrido à data da celebração do contrato, as partes teriam celebrado o contrato como o fizeram;

(2)        O carácter anormal dessa alteração, no sentido de ser imprevisível para as partes a sua verificação. Situações excecionais como uma revolução ou o deflagrar de um estado de guerra, bem como alterações legislativas completamente inesperadas são, em regra, os exemplos clássicos dados para uma alteração anormal;

(3)        Que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes, isto é, se dela resultar uma modificação no equilíbrio contratual estabelecido pelas partes. Se a alteração não provocar danos significativos para uma das partes, não se justifica aplicar este instituto, devendo ser o contrato cumprido nos termos gerais;

(4)        Que a lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé que a parte beneficiada venha a exigir o cumprimento do contrato, isto é, que seja ilegítimo exigir a prestação numa situação em que os limites relativos ao equilíbrio das prestações no contrato se encontram ultrapassados; e

(5)        Que a lesão causada não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato. O mesmo é dizer: se a atual situação se traduz num risco com que as partes deveriam contar quando celebraram o contrato. Em caso afirmativo, a lesão está coberta pelos riscos do contrato; em caso negativo, não.

Na prática, a questão que se coloca é a de saber se a declaração de estado de emergência e a ordem de encerramento dos estabelecimentos comerciais constitui uma alteração anormal das circunstâncias (no sentido de imprevisível), que causa uma lesão grave ao inquilino em relação ao senhorio, no quadro do equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes, e se está ou não coberta pelos riscos próprios do contrato de arrendamento comercial.

Face à atual situação, ainda que nos inclinemos a responder que os pressupostos acima estariam preenchidos, o que poderia justificar uma redução das rendas (mas dificilmente uma suspensão de pagamento do seu valor integral), não se pode cair no risco de seguir este caminho sem equacionar as suas possíveis consequências – incumprimento do contrato, risco de despejo após a atual situação, direito do senhorio a exigir, a título de compensação, o pagamento das rendas até à data prevista para o final do contrato, entre outras.

Por isso, antes de as empresas enveredarem para uma solução como a da alteração das circunstâncias, o melhor caminho será mesmo a negociação. Uma decisão intempestiva dos inquilinos ou a falta de flexibilidade dos senhorios levará certamente a um aumento significativo dos litígios em tribunais.

Em nossa opinião, uma solução equilibrada seria uma redução parcial da renda durante o tempo de duração do encerramento dos estabelecimentos comerciais, provavelmente não menos de 20%, mas nunca superior a 40%, porque ainda que a atual situação seja provocada por causas externas a senhorios e inquilinos, a verdade é que em situações de incêndio ou terramoto a regra é que o senhorio perde a totalidade da renda, sem que ninguém obrigue o inquilino a compensar o senhorio pela sua perda financeira. Isto porque o risco dos danos do imóvel correm por conta do senhorio e os riscos do negócio correm por conta do inquilino. No caso, a pandemia está mais próxima dos riscos do negócio do inquilino, embora não totalmente, do que dos riscos do imóvel. Justifica-se por isso uma redução da renda, mas não a sua suspensão. Daí sugerirmos que seja entre 20 e 40%.

É verdade que uma tal solução não reunirá consenso; deverá, no entanto, procurar-se o maior equilíbrio possível face aos interesses de ambas as partes.

Não há soluções perfeitas; só há soluções possíveis.

2020-03-31
Guilherme Dray

Publicado na Advocatus.

 

Há que ter cuidado com estes pequenos (grandes) pormenores e com os precedentes que se vão criando, que podem mais tarde minar a democracia.

No meu último artigo, intitulado Acts of God, alertei para o advento de um período de Direito de Exceção, em que Estado comprime direitos, liberdade e garantias e adota medidas extraordinárias de apoio aos cidadãos.

 

De então para cá, muita coisa aconteceu. Coisas positivas e coisas negativas.

 

1. POSITIVO

A Ação do Governo

O Governo tem demonstrado capacidade de liderança e proporcionalidade.

O país precisa. E é nestas situações que mais se percebe para que serve o Estado Social de Direito: para proteger os cidadãos e auxiliá-los em momentos de crise, na doença, desemprego e velhice.

 

Apoios Financeiros

Têm sido aprovados diversos apoios financeiros, excecionais e temporários, e tem sido produzida muita legislação. Eis o que já temos, de A a K:

Decreto-Lei n.º 10-A/2020 – Estabelece medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica

Decreto-Lei n.º 10-B/2020 – – Atualiza a base remuneratória e o valor das remunerações base mensais da Administração Pública

DECRETO-LEI N.º 10-C/2020 – Estabelece medidas excecionais e temporárias no âmbito das inspeções técnicas periódicas

DECRETO-LEI N.º 10-D/2020 – Estabelece medidas excecionais e temporárias de resposta relacionadas com as comunicações eletrónicas

Decreto-Lei n.º 10-E/2020 – Cria um regime excecional de autorização de despesa

DECRETO-LEI N.º 10-F/2020 – Estabelece um regime excecional de cumprimento de obrigações fiscais e contribuições sociais

DECRETO-LEI N.º 10-G/2020 – Estabelece uma medida excecional e de proteção dos postos de trabalho (“Lay Off Simplificado)

DECRETO-LEI N.º 10-H/2020 – Estabelece medidas excecionais de fomento da aceitação de pagamentos baseados em cartões

DECRETO-LEI N.º 10-I/2020 – Estabelece medidas excecionais no âmbito cultural e artístico, em especial quanto aos espetáculos não realizados

DECRETO-LEI N.º 10-J/2020 – Estabelece medidas excecionais de proteção dos créditos das famílias, empresas, instituições particulares de solidariedade social e demais entidades da economia social, bem como um regime especial de garantias pessoais do Estado

DECRETO-LEI N.º 10-K/2020 – Estabelece um regime excecional e de faltas justificadas motivadas por assistência à família.

 

2. NEGATIVO

Desvalorização da Assembleia da República (AR)

O Governo aprovou um conjunto de restrições a direitos e liberdades fundamentais, nomeadamente de circulação e de atividade económica. Trata-se de matéria da reserva de competência legislativa da AR. Quer dizer, o Governo só pode legislar se a Assembleia lhe conferir autorização legislativa. A AR não o fez.

Qual foi a solução utilizada pelo Governo, com o beneplácito da AR? Através da Lei n.º 1-A/2020, a AR ratificou a posterior, num único artigo (2.º), tudo o que o Governo aprovou. Não me parece bem. A “ratificação parlamentar” não está prevista na Constituição, não é boa conselheira e pode abrir um precedente que desvirtua a separação de poderes. Neste caso, não foi o Governo que esteve mal. Foi mesmo a AR, que se deixou envolver nesta pequena “engenharia” constitucional.

 

Insegurança Jurídica

A segurança e certeza jurídicas são essenciais. A chamada Rule of Law é determinante para que as pessoas possam desenvolver livremente a sua personalidade e definir as suas opções em função das leis em vigor. Não é bom ter leis que são aprovadas num dia, retificadas no outro, alteradas no dia seguinte e subsequentemente revogadas, para que depois o diploma que as revogou seja novamente retificado um dia após a sua publicação. Já tivemos disto nesta conjuntura. É mau que assim seja.

 

Estes dois pontos negativos podem parecer pequenos pormenores, mas não são.

 

Atualmente, temos um Presidente da República e um primeiro ministro que inspiram confiança. São profundamente democráticos e empenhados no bem comum. Mas nunca se sabe o dia de amanhã. Há que ter cuidado com estes pequenos (grandes) pormenores e com os precedentes que se vão criando, que podem mais tarde minar a democracia.

2020-03-30
Guilherme Dray

Guilherme Machado Dray, especialista em Direito do Trabalho, respondeu a algumas questões do Jornal de Negócios sobre o novo regime de lay-off, aprovado como medida de resposta à pandemia do Covid-19.

Leia o artigo na íntegra no PDF.

Publicado na Advogar.

 

Recentemente, no âmbito da celebração do centenário da Organização Internacional do Trabalho (“OIT”), a organização do tempo de trabalho foi identificada como desafio essencial no domínio laboral em Portugal.

As inquietações da OIT com esta temática não constituem uma novidade. Há cerca de dez anos tinham sido identificadas como preocupações centrais desta organização a limitação dos períodos diários de trabalho, a limitação do trabalho suplementar, a garantia de um número mínimo de dias de férias sem possibilidade de renúncia aos mesmos e o reconhecimento da excecionalidade do trabalho noturno, atendendo ao seu impacto nos trabalhadores.

A organização do tempo de trabalho constitui, sem margem para dúvidas, um fator essencial para a estabilidade de vida dos trabalhadores, para a conciliação da vida privada e profissional, bem como para a proteção da sua saúde e segurança.

Anteriormente, até à entrada em vigor das mais recentes alterações ao Código do Trabalho, este diploma consagrava o regime do banco de horas (1) individual a par da adaptabilidade individual, assentando ambos na individualização da relação de trabalho. Tais regimes permitiam ao empregador apresentar uma proposta escrita dirigida ao trabalhador, presumindo-se a sua aceitação em caso de não oposição, por escrito, nos 14 dias seguintes ao seu conhecimento, aumentado o período normal de trabalho convencionado em duas horas por dia, com o limite de cinquenta horas de trabalho semanais.

Estes regimes não se encontravam, contudo, isentos de críticas, nomeadamente pela inexistência de um conjunto de garantias para o trabalhador, uma vez que as horas do banco de horas representam uma espécie de horas “extra” que ficam em suspenso para gozo de períodos de descanso, no futuro. Sucede-se não se tratar de tempo livre, muitas vezes, escolhido pelo trabalhador, mas sim pelo empregador.

A modalidade do banco de horas individual deixou de existir com as alterações recentes ao Código do Trabalho. Este regime deixa de poder ser implementado por acordo individual entre o trabalhador e a entidade empregadora, mantendo-se a possibilidade de ser instituído por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho e também por acordos de grupo celebrados mediante a aprovação, em referendo, pelos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a abranger.

Consequentemente, o objetivo do legislador foi o de devolver este instrumento à negociação coletiva, reduzindo a tendência para a individualização das relações laborais, precisamente por um dos objetivos da nova reforma ser a promoção de um maior dinamismo da contratação coletiva.

Em suma: as recentes alterações ao Código do Trabalho acompanham as preocupações há muito identificadas pela OIT no sentido de encontrar um equilíbrio entre a vida privada e profissional, através de melhores formas de organização do tempo de trabalho.

 


(1) O regime de banco de horas é uma forma de organizar o tempo de trabalho, aumentando o período normal de trabalho, diário ou semanal, sem que o acréscimo seja contabilizado como tempo de trabalho suplementar.

2020-03-18
Guilherme Dray

Publicado na Advocatus.

 

Os Estados têm que estar preparados para lidar com fenómenos como o Civd-19. Há que perceber: o Direito de exceção começa a ser a regra.

Os anglo-saxónicos costumam apelidar como “Acts of God” os fenómenos naturais que afetam de forma súbita a vida das pessoas e o tráfego comercial. É o caso dos terramotos, incêndios, inundações ou surtos pandémicos como o que atualmente nos atinge.

Para além dos danos que podem causar às pessoas e economia, os Acts of God perturbam também o normal desenvolvimento dos contratos. Por essa razão, é normal que os contratos contenham cláusulas contratuais que disponham sobre o que fazer quando ocorram factos de força maior.

O objetivo é simples — promover o equilíbrio das prestações perante a ocorrência de outbreaks que tornem impossível ou injustamente penosa a obrigação de cumprir os contratos. Quando assim suceda, concede-se ao devedor o direito de suspender o contrato, de requerer uma prorrogação do seu prazo de execução, de exigir o reequilíbrio das prestações ou, no limite, de resolver o contrato.

A doutrina do Act of God existe para dar cobertura a estes casos.

Alguns países, como é o caso de Portugal, dispõem de leis gerais que cobrem estas situações.

No nosso caso, a lei geral dispõe que se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência do cumprimento das obrigações não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato (artigo 437.º do Código Civil).

Por outro lado, a lei laboral admite a possibilidade de os contratos de trabalho serem suspensos em caso de crise empresarial por factos decorrentes de catástrofes que afetem a atividade normal da empresa, se tal for indispensável para assegurar a sua viabilidade e a manutenção dos postos de trabalho (artigo 298.º do Código do Trabalho).

Todavia, se é verdade que estas disposições gerais já existem, é normal que perante Acts of God particularmente gravosos o Estado tenha de intervir e criar regras execionais mais expeditas, simples e protetoras.

Foi o que sucedeu recentemente, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 10 de março, que estabelece medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus — COVID 19, sendo expectável que este diploma seja “confirmado” por lei da Assembleia da República, atendendo a que contém inúmeras medidas que restringem direitos fundamentais e que se inserem na relativa de competência legislativa do Parlamento (artigo 165.º da Constituição).

As medidas de apoio extraordinário envolvem:

  • Um regime excecional de contratação pública e autorização de despesa;
  • Um regime excecional de composição de juntas médicas, de recursos humanos e aquisição de serviços no sector da saúde;
  • Um regime excecional de suspensão de atividades letivas;
  • Um regime excecional de limitação de acessos a espaços públicos;
  • Um regime excecional de adiamento de diligências processuais;
  • Um regime excecional de proteção na doença e na parentalidade;
  • Um regime excecional de apoio a trabalhadores independentes; e de reforço do teletrabalho.

Por outro lado, foram criados em sede laboral: um regime de Lay Off Simplificado; incentivos financeiros para apoio à normalização da atividade da empresa; e a isenção temporária do pagamento de contribuições para a Segurança Social, a cargo do empregador.

Perante circunstâncias excecionais, exigem-se regimes excecionais.

Há quem note, porém, que infelizmente a excecionalidade começa a ser regra.

Ontem, foram os incêndios de Pedrógão, na Austrália e Califórnia; hoje, temos o COVID 19; quanto ao futuro, a comunidade científica vai-nos alertando para o facto destes fenómenos pandémicos se poderem repetir de forma cada vez mais regular. Perante isto, há que reagir.

Os Estados têm que estar preparados para lidar com estes fenómenos; a ciência tem que ser apoiada para das respostas; o Direito, por fim, também tem que se adaptar, estando preparado para criar regimes de exceção.

 

Há que perceber: o Direito de exceção começa a ser a regra.

2020-03-03
Guilherme Dray

Publicado na Advocatus.

 

O futuro da negociação coletiva não passa apenas, como tem sido prática, por sindicatos e trabalhadores.

O século passado consagrou a negociação coletiva como um instrumento de paz social e de dignificação do trabalho. O século XXI pode consagrá-la como um mecanismo de responsabilidade social das empresas.

No século passado, os países ocidentais assumiram que a negociação coletiva promove a melhoria das condições de trabalho e é um fator de competitividade económica, tendo os Estados Unidos da América (EUA) desempenhado um papel pioneiro nesse domínio.

Em 1935, quando ficou claro que sem negociação coletiva os tumultos laborais paralisariam a economia, o Congresso aprovou o National Labor Relations Act (NLRA), que consagrou o direito à negociação coletiva (Sec. 7. [§ 157.]). Seguiram-se os países da Europa continental, nomeadamente Portugal. Atualmente, o nosso Código do Trabalho (CT) assume a intenção de promover a negociação coletiva e afirma que as convenções devem ser aplicáveis ao maior número possível de trabalhadores e empregadores (art. 485.º).

Mais do que uma faculdade, a negociação coletiva passou a ser vista como uma obrigação.

Nos EUA, o NLRA consagra a obrigatoriedade de negociação coletiva; no nosso caso, o CT estabelece que o destinatário de uma proposta de convenção coletiva tem o dever de responder, tendo em vista o início das negociações. Em ambos os países, a lei não impõe a celebração de convenções, mas exige que as partes as negoceiem e que o façam de boa fé.

À luz destas regras, as negociações coletivas têm potenciado ao longo dos anos a autorregulamentação de interesses em diversas matérias – organização do tempo de trabalho, política retributiva, categoria e promoções na carreira, direito ao repouso e exercício da atividade sindical.

A segunda década do século XXI promete trazer uma nova dinâmica e um novo desafio à negociação coletiva: o de contribuir para a promoção do bem comum.

Mais uma vez, trata-se de um movimento com origem nos EUA.

No contexto da responsabilidade social das empresas, a sociedade civil e os sindicatos estado-unidenses têm unido esforços e criaram um novo conceito que se tem vindo a impor: o BCG – Bargaining for the Common Good (“negociar para o bem comum”).

O BCG assenta na seguinte premissa: mais do que beneficiar trabalhadores com salários e promoções na carreira, a convenção coletiva pode e deve trazer benefícios para outros stakeholders, nomeadamente a comunidade local, os mais desfavorecidos e o meio ambiente. Os exemplos de práticas adotadas por empresas que aderiram a este movimento são vários: bolsas para estudantes; requalificação de centros escolares; financiamento de obras municipais; práticas amigas do ambiente; ações de voluntariado; cedência de ativos imobiliários para arrendamento a preços sociais; promoção de minorias étnicas; novas políticas de equal pay; entre outras.

O futuro da negociação coletiva passa por aqui – pela conjugação de esforços entre empresas, sindicatos e sociedade civil, tendo em vista a obtenção de benefícios para toda a comunidade e não apenas, como tem sido prática, por sindicatos e trabalhadores.

Por força do BCG, a responsabilidade social das empresas e a negociação coletiva entrecruzaram-se, para (provavelmente) não mais se separarem. Tal como no passado, mais cedo ou mais tarde Portugal seguirá esta nova tendência.

Publicado na Advogar.

 

A adoção pelas empresas de sistemas de remunerações adicionais não pecuniárias aos seus colaboradores, associada à respetiva avaliação de desempenho, tem vindo a intensificar-se. No essencial, trata-se de mecanismos empresariais de valorização dos trabalhadores e de reconhecimento do seu esforço e dedicação através da concessão de benefícios não pecuniários, mas que em última instância os beneficiam.

A par da atribuição de remunerações adicionais, e numa época marcada recentemente por tempos de crise, é importante destacar que os incentivos não têm de ser necessariamente monetários para contribuírem para esse reconhecimento e valorização. É assim que surgem os “fringe benefits”, benefícios extra salariais.

Os fringe benefits que as empresas selecionam para os seus colaboradores têm de ser adaptados às necessidades de cada um. Isso implica a gestão de um grande leque de benefícios que são oferecidos aos colaboradores, muitas vezes mais do que uma vez ao ano.

Entre estes destacam-se, a título exemplificativo, a atribuição aos trabalhadores de planos de saúde, seguros, flexibilidade de horários de trabalho, formação profissional, equipamentos tecnológicos e promoção de exercício físico.

Noutros países, por exemplo na Dinamarca, foi adotada a sesta para quem trabalhe por turnos, em determinadas empresas. No Reino Unido, as empresas apostam no incentivo à bicicleta como meio de transporte dos trabalhadores, com o intuito de estabelecer hábitos de vida mais saudáveis e um menor impacto ambiental.

Estas medidas procuram, por um lado, o reconhecimento pelos trabalhadores de maior credibilidade na administração, o seu reconhecimento e, por outro lado, não implicam necessariamente um grande investimento por parte das empresas. Interiorizando práticas como estas, reduzem a saída de trabalhadores, “não deixando fugir os maiores talentos”, e melhoram a sua produtividade e competitividade.

Neste sentido, consideramos que, em certa medida, e tendo em conta a crescente aposta no equilíbrio entre a vida profissional e pessoal, é possível que o futuro dos “fringe benefits” passe por uma aposta no reforço das políticas de trabalho parcial e/ou a partir de casa.

Em suma: as empresas procuram oferecer benefícios extrassalariais aos trabalhadores, procurando motivá-los, de modo a que sejam mais produtivos, reconhecendo que “o dinheiro não é tudo” e que mais medidas podem ser tomadas em benefício de ambas as partes, trabalhador e empregador.

Publicado na Advocatus (ECO)

Nos últimos dias, o caso “Luanda Leaks” tem feito correr muita tinta nos meios de comunicação social. Para além dos alegados contornos do caso em questão, o qual envolve várias empresas nacionais, em particular, a EFACEC, NOS, GALP, EuroBic, não se tratando, por conseguinte, de uma matéria do foro exclusivo das autoridades angolanas, uma das mensagens que tem passado é a de que como o óbvio acabou por passar despercebido.

O que falhou afinal? Ou melhor, se quisermos generalizar, o que está a falhar?

Infelizmente, começa a tornar-se hábito que as investigações jornalísticas se substituam a um trabalho que deveria ser feito, a título preventivo, pelas próprias empresas (utilizando recursos internos e externos), e, a título de controlo e supervisão, pelas autoridades competentes.

Para as empresas, não é certamente novidade a necessidade de implementação de princípios, práticas e procedimentos, ao abrigo dos quais se cumpram elevados padrões de ética e profissionalismo, por forma a evitar que possam ser utilizadas ou sujeitas a práticas ilícitas como é o caso, por exemplo, do branqueamento de capitais.

Na sua atuação, a lei impõe que as empresas fiquem sujeitas ao cumprimento de um conjunto de deveres preventivos de controlo, de identificação e diligência e de formação, obviamente, de forma proporcional à sua natureza, atividades, dimensão e complexidade.

Em geral, as empresas estão vinculadas a um dever de adotar medidas de controlo e gestão de riscos, o que pressupõe um prévio procedimento de “Customer Due Diligence” (CDD), para que se institua um procedimento adequado de “Know Your Customer” (KYC).

Um CDD consiste numa análise qualitativa dos riscos de branqueamento de capitais relativamente a determinada pessoa ou entidade, que implica: (i) a identificação e verificação da respetiva identidade; (ii) a identificação e verificação da identidade do seu beneficiário efetivo; (iii) traçar um perfil de risco; e (iv) um controlo contínuo por forma a preservar e atualizar a informação previamente recolhida e que permita identificar e proceder à denúncia de operações suspeitas.

Em complemento aos procedimentos de identificação, que, no caso, por exemplo, das instituições financeiras, devem ser mais rigorosos, é ainda imperativo proceder à obtenção de informação sobre a finalidade e a natureza da relação de negócio, a origem e o destino dos fundos movimentados (em particular, quando o perfil de risco ou as características da operação o justifiquem), bem como a manutenção de um acompanhamento contínuo da relação de negócio.

Há, inclusivamente, situações específicas que devem, de imediato, despoletar controlos reforçados, nomeadamente, quando estão em causa pessoas politicamente expostas (PEP – “Politically Exposed Persons”) e titulares de outros cargos políticos ou públicos, o que é extensível aos seus membros próximos da família, em particular, ascendentes e descendentes diretos em linha reta da PEP.

Todos estes controlos são necessários a fim de assegurar que as operações realizadas no decurso de determinada relação são consentâneas com o conhecimento que uma dada entidade tem das atividades e do perfil de risco da contraparte e, sempre que necessário, da origem e do destino dos fundos movimentados.

Com efeito, neste caso, a pergunta não é, provavelmente, o que falhou, mas antes como falhou? 

A resposta não é certamente unívoca, mas poderá ensaiar-se uma: não foram feitas as perguntas certas, seja lá porque razão foi, e poderão ter sido muitas, desde, por exemplo, a falta de adequação de mecanismos de “compliance”, em particular, nos casos em que há opacidade de informação ou até mesmo formação insuficiente ao nível das práticas instituídas; uma cultura de falta de rigor ou de inércia porque sempre assim foi e até aqui ninguém questionou – como se o decurso do tempo e o enraizamento de determinadas práticas conferissem um selo de validade (e de impunidade) ao que foi feito e será feito no futuro. 

Ora, se não se fazem as perguntas certas, muito dificilmente se obterão as respostas certas. Um sistema de controlo e, em particular, de controlo reforçado não se coaduna com o preenchimento de um formulário “standard”, com múltiplas opções (também elas “standard”), no qual se coloque uma cruz em determinada opção. Por exemplo, “Qual é a origem dos fundos” e de entre o elenco de respostas surge “Dividendos”, “Herança”, “Rendimentos Profissionais”, etc..

Esta prática traduz-se num verdadeiro controlo? Não, claro que não. Obviamente que, formalmente, a empresa pode dizer que cumpriu os deveres de controlo a que se estava obrigada, mas, materialmente, não é verdade.

O “compliance” não se pode limitar a um “compliance” formal, não é suficiente cumprir um conjunto de requisitos formais, que, na prática, desvirtuam o resultado da análise e que são isentos de preocupações de natureza ética, que são fundamentais em uma análise como a que estava em causa.

No caso concreto, estamos a falar de uma pessoa que por ser um descendente direto de uma PEP, era ela própria uma PEP e, portanto, com um perfil de risco que exigia controlos mais reforçados e que se tivessem feito questões mais rigorosas quanto à origem dos fundos e ido ao real cerne da questão. Ou seja, como foi afinal construída a fortuna de Isabel dos Santos?

Para procurar obter as respostas certas, o preenchimento de uma cruz numa opção pré-definida não era certamente, neste caso, como não é em muitos, o meio mais adequado. Isto obriga a que, cada vez mais, as empresas se vejam continuamente obrigadas a avaliar se as práticas adotadas são afinal adequadas.

Para isso, devem recorrer, de forma periódica, a auditorias externas realizadas por terceiras entidades, cujo objetivo não deve ser o de repetir a análise que já foi feita pela própria empresa ou por terceiros, mas identificar lacunas (“gaps”), que permitam à empresa não ficar limitada a uma única opinião e, portanto, viciada quanto à (in)adequação das práticas instituídas.

Anualmente, o objetivo das empresas deveria ser o de contratarem um terceiro isento para a realização de uma auditoria externa com o objetivo único de procurar lacunas. E todos os anos, deveriam repetir o mesmo procedimento, recorrendo sempre a uma terceira entidade distinta da do ano anterior. Só, assim, se garantido a imparcialidade necessária.

Questionar de forma crítica e isenta é importante, sendo caso para dizer que “Quatro olhos veem melhor do que dois”, mas, sem dúvida, que o “Pior dos cegos é aquele que não quer ver”.

 

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