Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital EXPRESSO, publicado a 26 de julho de 2024.
O background check é lícito e legítimo, mas deve ser limitado.
As empresas recorrem, cada vez mais, a mecanismos de background check antes de contratarem colaboradores. É normal que o façam. O background check visa avaliar a aptidão do candidato para desenvolver a atividade que a empresa pretende contratar. E visa, também, aferir a aptidão de tal candidato à luz dos códigos de conduta da empresa contratante. O background check é lícito e legítimo, mas deve ser limitado.
Tendo em conta que está em causa o tratamento de dados pessoais do candidato, importa respeitar o Regulamento Geral de Proteção de Dados e a Lei n.º 58/2019. E salvaguardar a reserva da sua vida privada, nos termos previstos na Constituição (art. 26º), no Código do Trabalho (art. 16º e 17º) e no Código Civil (art. 80º).
A violação destas regras pode gerar responsabilidade civil e fazer a empresa contratante incorrer em coimas que podem ascender a €20M ou a 4% do respetivo volume de negócios a nível mundial. No limite, pode gerar responsabilidade criminal.
Exige-se, pois, que quem desempenha tais funções seja competente, responsável e que siga padrões de atuação irrepreensíveis, briosos e “à prova de bala”.
Eis alguns princípios que devem ser tidos em consideração pelas equipas de compliance:
1 — Consentimento: o background check não pode ser realizado sem que o candidato dê a sua autorização; a autorização prévia é condição de licitude deste tipo de práticas. Trata-se de uma regra basilar;
2 — Fontes oficiais: o background check deve basear-se em fontes oficiais e credíveis. Não deve, pelo contrário, recorrer a notícias que circulam nas redes sociais, nos jornais e, menos ainda, a fake news não confirmadas;
3 — Proporcionalidade: o background check deve, por regra, incidir apenas sobre as qualificações académicas do candidato, a sua experiência profissional e outras informações estritamente necessárias para o desempenho da atividade a contratar. Não deve incidir sobre a vida privada do candidato e sobre dados sensíveis, nomeadamente sobre as suas convicções políticas ou religiosas;
Exige-se que quem desempenha tais funções seja competente, responsável e que siga padrões de atuação irrepreensíveis, briosos e à prova de bala
4 — Double check: em caso de dúvidas sobre as capacidades técnicas ou idoneidade do candidato, ou sobre informações provenientes de fontes não oficiais, a empresa deve questioná-lo e pedir-lhe esclarecimentos. Não deve tomar decisões precipitadas, em particular quando as mesmas possam prejudicar o candidato e afetar a sua honorabilidade;
5 — Controlo humano: quando recorra a algoritmos, o background check deve ser avaliado por um técnico experiente, à luz de critérios de proporcionalidade e adequação; os algoritmos não podem, em caso algum, ser discriminatórios.
6 — Transparência: os resultados do background check devem ser transparentes e os seus resultados livremente disponibilizados ao candidato, que pode solicitar a sua retificação ou eliminação; e
7 – Responsabilidade: as equipas que realizam ou controlam o background check devem ter a consciência de que estão a lidar com pessoas, as suas expectativas, os seus sonhos e ambições. Devem, por isso, atuar com elevado sentido de responsabilidade.
Estes são princípios básicos exigíveis a qualquer departamento de compliance.
Tratando-se de empresas cotadas na bolsa e com especial responsabilidade social, os princípios acima referidos devem ser reforçados. O que se espera, destas empresas, é que estas sejam particularmente rigorosas no cumprimento dos mesmos. E não o inverso. E que saibam, em caso de erro, ter a humildade de reconhecê-lo, corrigi-lo e reconstituir a situação que existiria se o mesmo não tivesse sido cometido.
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital TRABALHO da ECO, publicado a 9 de julho de 2024.
“Não é claro que travão ao outsourcing seja inconstitucional”.
Guilherme Dray avisa que é prudente esperar pelo Constitucional, antes de se decidir se travão ao outsourcing deve ou não ser retirado da lei. "Tenderia a ter alguma calma e a ponderar", diz.
O travão ao outsourcing após despedimentos coletivos é uma das medidas mais polémicas da Agenda do Trabalho Digno. Tanto que a Provedora de Justiça enviou-a para o Tribunal Constitucional e que os patrões já vieram avisar que querem que seja retirada, agora que o novo Governo tem abertura para revisitar a lei do trabalho. No entanto, em entrevista ao ECO, o advogado Guilherme Dray avisa que não é claro que essa norma viole a Constituição e recomenda que o Governo aguarde pelos juízes do Palácio Ratton antes de mexer na legislação laboral.
“Retirar sem que exista uma manifestação por parte do Tribunal Constitucional pode ser visto, isso sim, como uma tentativa mais ideológica de pôr em causa aquilo que foi feito“, alerta o especialista que coordenou o livro verde que acabou por dar origem à Agenda do Trabalho Digno.
Em entrevista, o advogado fala ainda do sindicalismo e da negociação coletiva em Portugal, sublinhando que é bom para as empresas que haja sindicatos sólidos e amadurecidos.
Esta é uma de três partes da entrevista de Guilherme Dray ao ECO. Na outras duas, fala sobre o trabalho nas plataformas digitais e sobre o teletrabalho, bem como sobre o que vai mudar na lei do trabalho com este Governo.
Se dissermos que há uma lei que proíbe as empresas de recorrer ao outsourcing, diria que é inconstitucional, porque tal faz parte da liberdade empresarial e da iniciativa privada e económica. Não é exatamente isso aquilo que diz essa norma do Código de Trabalho.
Há algumas normas da Agenda do Trabalho Digno que estão a ser avaliadas pelo Tribunal Constitucional. Seria o momento para as fazer cair, já que o Governo diz que quer revisitar essas alterações que foram feitas à lei do trabalho no último ano?
Acho que o ideal, já agora, é esperar que o Tribunal Constitucional se pronuncie. A ministra do Trabalho é muito experiente, muito conhecedora do direito do trabalho, e adepta também da estabilidade legislativa. Deu nota de que eventuais alterações, a existirem, devem ser feitas em sede de Concertação Social. Mas diria que o essencial do que foi feito na Agenda do Trabalho Digno é positivo, tem uma lógica de reforço da dignificação do trabalho, dos direitos de parentalidade, e da conciliação entre vida familiar e vida profissional.
Uma dessas normas que estão no Tribunal Constitucional é o travão ao recurso ao outsourcing após despedimentos coletivos. No livro verde, tinham recomendado a penalização da externalização excessiva do trabalho. Na sua visão, a norma é ou não inconstitucional?
Não tenho uma opinião formada e sólida no sentido de que é inconstitucional. Se dissermos que à partida há uma lei que proíbe as empresas de recorrer ao outsourcing, diria que é inconstitucional, porque tal faz parte da liberdade empresarial e da iniciativa privada e económica. Não é exatamente isso aquilo que diz essa norma do Código de Trabalho. O que ela diz é que, se existir um despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho em que a empresa invoque, nomeadamente, razões de ordem económica, e depois imediatamente a seguir externaliza esse serviço, há aqui critérios de proporcionalidade. O Tribunal Constitucional terá de apreciar.
Mas acha que a norma é proporcional ou não?
Acho que procura seguir [a proporcionalidade], quando faz a indexação com o despedimento coletivo e por extinção do posto de trabalho. Para mim, não é claro que seja uma regra inconstitucional, como já ouvi dizer outros juristas. À partida, tenderia a dizer que foi feita com a intenção de conjugar, por um lado, o direito ao trabalho e à segurança no emprego, e, por outro lado, a liberdade económica e a liberdade iniciativa privada por parte das empresas.
Retirar esta norma da lei do trabalho antes da decisão do Tribunal Constitucional seria um recuo da Agenda do Trabalho Digno?
Não sei se [essa norma] é uma vitória da Agenda do Trabalho Digno. Retirar sem que exista uma manifestação por parte do Tribunal Constitucional pode ser visto, isso sim, como uma tentativa mais ideológica de pôr em causa aquilo que foi feito. Não sou o decisor político, e não estou no lugar da senhora ministra nem dos parceiros sociais, mas tenderia a ter alguma calma, a aguardar e a ponderar devidamente sobre se deve ou não deve ser revogada.
Outro tema abordado no livro verde foi o sindicalismo. Há vários anos que se instalou a ideia de que os sindicatos estão em crise. Estão condenados ou têm espaço para se rejuvenescerem e revitalizarem?
É bom que tenham espaço. É bom para as empresas, embora possa parecer paradoxal, que haja sindicatos sólidos, amadurecidos, experientes e que negoceiem com sentido de responsabilidade. Porque pior do que negociar com um sindicato um acordo de empresa é não ter interlocutor ou ter movimentos inorgânicos que põem em causa a operação das empresas. Acho que os sindicatos têm de se modernizar. Um dos pontos que a Agenda do Trabalho Digno trouxe, e que pode eventualmente ser desenvolvido também se houver uma revisão, foi a negociação coletiva dos trabalhadores que são independentes, mas são economicamente dependentes. O novo artigo não só diz que podem eventualmente beneficiar de convenções coletivas de trabalho já existentes, mas também traz a ideia de que as associações sindicais podem, no futuro, passar a representar estas pessoas. Isto é uma oportunidade muito grande para os sindicatos se modernizarem, apanharem outros alvos e poderem, por essa via, ter uma representatividade mais alargada.
Como é que os sindicatos podem ser atrativos para os trabalhadores mais jovens e para os trabalhadores independentes?
A melhor maneira de o fazerem é negociarem coletivamente com as empresas, conseguirem bons acordos de empresa.
Mostrar trabalho.
Sim. Mostrar que vale a pena a sindicalização e que há determinados direitos que só se alcançam por via da negociação coletiva, e não por via da negociação individual. A negociação coletiva é boa para as empresas. Além de garantir melhores condições de trabalho, traz paz social e permite que as empresas se concentrem no essencial, na sua operação e em criar valor.
É importante que não haja eternização na negociação coletiva. Antes de 2013 havia uma lei que dizia que a negociação coletiva era tendencialmente eterna até ser substituída por outra.
Os sindicatos dizem que a negociação coletiva não consegue ser verdadeiramente estimulada enquanto não cair a norma da caducidade. Concorda?
Não concordo. É importante que não haja eternização na negociação coletiva. Antes de 2013 havia uma lei que dizia que a negociação coletiva era tendencialmente eterna até ser substituída por outra. Isso, sim, criava um entrave à negociação coletiva, porque os sindicatos diziam ou há outra melhor ou não mexo nesta. O mecanismo da caducidade pode trazer algum equilíbrio do ponto de vista negocial entre empresa e sindicatos. Claro que não pode ser uma caducidade muito simples, não pode ser uma simples denúncia da convenção por parte das empresas. Tem de ser fundamentada, há um período sobrevigência em caso de denúncia da convenção coletiva, há vários mecanismos de arbitragem que podem ser postos em cima da mesa. Portanto, é difícil encontrar um equilíbrio, mas hoje, apesar de tudo, acho que esse equilíbrio tende a existir.
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital TRABALHO da ECO, publicado a 9 de julho de 2024.
“Ninguém tem intenção de forçar estafetas a serem trabalhadores”.
Guilherme Dray entende que Governo de António Costa não foi precipitado ao regular trabalho nas plataformas digitais, ainda que a nível comunitário já estivesse a ser preparada uma diretiva.
A lei do trabalho abre a porta a que os estafetas sejam considerados trabalhadores das plataformas digitais, mas o advogado Guilherme Dray deixa claro que, se estes não tiverem interesse nesse vínculo, devem manter a sua autonomia. Em entrevista ao ECO, o coordenador do livro verde que deu origem às dezenas de alterações feitas à lei do trabalho no último ano defende que o Governo anterior fez bem ao regular aquele tipo de profissão sem ter esperado que a diretiva comunitária estivesse finalizada.
Guilherme Dray adianta também que a questão das despesas do teletrabalho está hoje mais pacificada, ainda que a aplicação da lei possa ter “um ou outro problema“. “Mas não me parece que haja necessidade de ajustamentos em termos legislativos”, atira.
Esta é uma de três partes da entrevista de Guilherme Dray ao ECO. Nas outras duas, fala sobre travão ao outsourcing após despedimentos coletivos e sobre a negociação coletiva em Portugal, deixando claro que é positivo para as empresas haver sindicatos “sólidos e amadurecidos”. Fala também sobre o que vai mudar na lei do trabalho com este Governo.
O Governo mostrou abertura para revisitar as regras do trabalho nas plataformas digitais, que foram criadas há um ano. O que pode vir a mudar? Só devem ser feitos ajustes?
A criação de uma presunção específica para o trabalho nas plataformas digitais é incontornável. Não mais andará para trás, até porque teremos uma diretiva da União Europeia que assim o determina.
O Governo não se terá precipitado na regulamentação do trabalho nas plataformas, tendo em conta que a diretiva já estava a ser trabalhada? Não deveríamos ter esperado pela diretiva?
Não me parece, porque a diretiva estava a ser trabalhada e o legislador português viu a oportunidade de regulamentar esta realidade. E no essencial, se olharmos hoje para a diretiva, tudo o que está lá está na nossa lei. Não me parece que tenha havido alguma precipitação. É bom que Portugal, quando são coisas positivas, seja dos primeiros países a fazê-lo. Recordo-me, por exemplo, que Portugal foi o primeiro país europeu a regular o teletrabalho, em 2003. Avançou quando ainda só havia um framework agreement na União Europeia. Vinte anos volvidos, verificou-se que foi bom que tivéssemos já o regime de teletrabalho.
Se me dizer que, por hipótese, há alguém que só quer trabalhar com total autonomia e liberdade, que não quer ter qualquer tipo de subordinação jurídica. Pois bem, nesse caso, estou em crer que os próprios tribunais apurarão que não há contrato de trabalho.
Mas que sentido faz criar um mecanismo de presunção de contratos de trabalho para os estafetas das plataformas digitais, quando uma parte significativa deles, segundo os estudos, não quer essa relação de subordinação?
No âmbito da relação laboral, há tendencialmente um desequilíbrio contratual entre as partes. Se me dizer que, por hipótese, há alguém que só quer trabalhar com total autonomia e liberdade, que não quer ter qualquer tipo de subordinação jurídica. Pois bem, nesse caso, estou em crer que os próprios tribunais, em sede de processo judicial, apurarão que não há contrato de trabalho. Acho que ninguém tem intenção de forçar ninguém a ser trabalhador quando ele não quer. Aquilo que se pretende é que ninguém fique afastado dos mínimos legais, do ponto de vista do direito do trabalho, apenas porque há alguém que diz que o aceita como trabalhador.
Há alguns anos, falava-se em falsos recibos verdes que não queriam ser trabalhadores por conta de outrem, mas corriam o risco de ser reconhecidos como tal. No caso das plataformas digitais, não há, então, esse risco?
Não vejo esse risco. Acho que isso é uma forma que por vezes se utiliza para dizer que se está a ir contra a autonomia privada e a liberdade contratual das partes. No caso do direito do trabalho, deve haver liberdade contratual e autonomia das partes, mas deve haver também uma intervenção mais expressiva para proteger o contraente mais débil, sem pôr em causa, obviamente, a liberdade de gestão das empresas.
Olhemos para o teletrabalho. A Agenda do Trabalho Digno trouxe também novidades em relação a esta matéria, especificamente no que diz respeito às despesas. Neste momento, esta já é uma questão pacífica ou ainda há dificuldades no apuramento?
Está mais pacificada. A aprovação da portaria que determinou o montante máximo até ao qual existe isenção do ponto de vista fiscal das despesas ajudou a clarificar. Há muitas empresas que, neste momento, fazem isso mesmo, isto é, determinam uma compensação dentro dos limites da portaria e a questão está resolvida. Nos outros casos em que não há pagamento de uma compensação, pode ser mais complexo, mas a verdade é que hoje os critérios e bitola do ponto de vista legislativo estão determinados. O trabalhador tem de provar que teve um acréscimo de despesas. A questão está mais clarificada. Pode haver ainda um ou outro problema na aplicação, mas não me parece que haja necessidade de ajustamentos em termos legislativos.
Alguns advogados adiantaram ao ECO que há trabalhadores que nem pedem a compensação das despesas, porque entendem o teletrabalho como um benefício. Não é estar a pagar para trabalhar?
Fiz parte da comissão redatora do Código de Trabalho em 2003, na altura com o saudoso professor Pedro Romano Martinez. Quando legislámos pela primeira vez, no Código do Trabalho, o regime do teletrabalho, fomos acusados de que aquilo não servia para nada. Isto foi há 20 anos e, de então para cá, o teletrabalho foi subindo de forma consistente. Hoje vejo jovens que querem trabalhar no nosso escritório, por exemplo, ou em empresas que põem como requisito terem, pelo menos, um ou dois dias de teletrabalho por semana. O fato de alguns trabalhadores dizerem que até preferem fazer isso sem receber uma compensação, acho que só atesta o lado positivo do teletrabalho.
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital TRABALHO da ECO, publicado a 9 de julho de 2024.
“Não antevejo nenhuma revolução ou reforma profunda” da lei do trabalho.
O Governo já disse e repetiu que quer revisitar as dezenas de alterações que foram feitas na primavera do ano passado à lei do trabalho, mas Guilherme Dray acredita que não está em cima da mesa uma nova reforma da legislação laboral. Em entrevista ao ECO, o coordenador do livro verde que deu origem à chamada Agenda do Trabalho Digno salienta que “no essencial” as mudanças feitas pelo Governo anterior “vieram para ficar”.
Já quanto à transparência salarial, o também advogado frisa que as empresas portuguesas têm muito trabalho a fazer para se adaptarem à diretiva europeia, que o país tem de adotar até 2026. Aliás, diz Guilherme Dray, se o Governo revisitar mesmo a lei do trabalho, deve aproveitar para incluir já essas regras.
Esta é uma de três partes da entrevista de Guilherme Dray ao ECO. Na outras duas, fala sobre o trabalho nas plataformas digitais e sobre o teletrabalho, bem como sobre o travão ao outsourcing após despedimentos coletivos e sobre a negociação coletiva em Portugal, deixando claro que é positivo para as empresas haver sindicatos “sólidos e amadurecidos”.
Foi um dos coordenadores do livro verde que serviu de base às dezenas de alterações feitas na primavera do ano passado à lei do trabalho. O Governo diz que quer agora revisitar essas alterações. É prudente?
Foi um livro que foi elaborado tendo em vista os desafios do futuro e a adaptação do trabalho e do direito do trabalho. Resultaram várias recomendações, nomeadamente do ponto de vista das novas realidades decorrentes da transição digital. O direito do trabalho não podia ficar alheado das novas realidades e a Agenda do Trabalho Digno avançou nesse sentido, e avançou bem. Acho que pode haver eventualmente alguns ajustes, aqui e ali. Mas o essencial veio para ficar, nomeadamente a parte do trabalho nas plataformas digitais. Temos uma diretiva da União Europeia [sobre o trabalho nas plataformas digitais]. Aquilo que o legislador fez foi antecipar a transposição da diretiva. Neste momento, não me parece que se possa recuar.
Já vamos às regras do trabalho nas plataformas digitais, mas, quando diz que podem ser ajustes na Agenda do Trabalho Digno, está a referir-se a quê em particular?
Não compete a mim dizer. O que eu sei é que há quem diga que, do ponto de vista, por exemplo, desse preceito da presunção de trabalho das plataformas digitais, há uma ou outra redação, de uma ou outra alínea que eventualmente poderiam estar tecnicamente mais bem elaboradas.
Acho que eventualmente teremos ajustes em matéria de revolução digital, e não muito mais.
A ex-ministra do Trabalho Ana Mendes Godinho diz que rever a Agenda do Trabalho Digno seria um “ataque aos trabalhadores”. Concorda?
Depende da dimensão. Se fosse uma revisão integral, eventualmente poderia ser assim interpretado, mas não me parece que seja isso que vai suceder. Não me parece que seja essa sequer a intenção da ministra do Trabalho. Acho que eventualmente teremos ajustes em matéria de revolução digital, e não muito mais.
Há uns dias escreveu um artigo de opinião sobre a nova diretiva da transparência salarial. Um estudo entretanto publicado mostrou que 40% das empresas portuguesas não conhecem bem as regras que estão em causa. É um sinal de alerta?
Acho que sim. Por exemplo, há cerca de duas semanas, o Governo sueco fez um plano de ação para a transposição da diretiva da transparência remuneratória. Temos já no nosso Código de Trabalho e na Constituição o princípio de salário igual para trabalho igual. Mas todos sabemos que, apesar desse princípio, continua a existir um gender pay gap.
A diretiva, no fundo, vem dizer que, mais do que consagrar a igualdade e não discriminação no trabalho do ponto de vista remuneratório, os Estados devem legislar para que as empresas criem mecanismos e métodos analíticos que permitam apurar se está tudo a correr bem ou não do ponto de vista da igualdade retributiva, e, caso não estejam, devem, em conjunto com as organizações representativas dos trabalhadores, avaliar a situação e corrigir. O facto de ainda não existir em Portugal uma grande perceção sobre esta diretiva não ajuda a que a situação se resolva com celeridade. Há pouco falávamos em alteração do Código de Trabalho, uma das áreas em que eventualmente faz sentido é atuar no sentido de se garantir o mais rapidamente possível a transposição desta diretiva.
Ou seja, aproveitar a revisitação da lei do trabalho para incluir já esta diretiva.
Acho que era uma boa iniciativa, sem dúvida. Se houver uma alteração do Código de Trabalho…. Mais uma, já vamos em mais de 20 em 15 anos. Mais uma, então que tenha essa virtude de aproveitar o momento para trazer para a ordem jurídica portuguesa algo que já foi aprovado na União Europeia, e que é positivo para não só os trabalhadores, mas também para as empresas e para a sociedade.
Creio que as empresas ainda têm muito trabalho a fazer para se adaptarem à diretiva da transparência salarial.
Do que conhece, as empresas têm muito trabalho a fazer internamente para se ajustarem a estas novas regras ou nem por isso?
Creio que ainda têm muito trabalho a fazer. As empresas do setor empresarial do Estado e as cotadas na bolsa já têm algumas obrigações legais do ponto de vista de igualdade de género. Todas as outras não têm, e desconhecem o essencial. A diretiva impõe também que os Estados criem coimas em caso de violação destas regras. Portanto, há um trabalho que tem de ser feito pelas empresas, e quanto mais cedo elas anteciparem esse trabalho, melhor para todos.
Além da alteração da própria lei, parece que está a faltar algum esforço de consciencialização desses empregadores. A quem cabe fazer essa consciencialização?
Há duas entidades que têm competência nesta matéria: a Comissão para a Igualdade no Trabalho e Emprego e a Comissão para a Igualdade. Têm feito várias campanhas de sensibilização, atribuindo prémios às empresas que são melhores do ponto de vista da igualdade retributiva. Mas isto é uma tarefa nunca acabada. Há uma consciencialização a fazer. Esta diretiva é mais uma oportunidade para que seja feita.
Do que já se vai ouvindo, que perspetiva tem em relação ao que o Governo quer fazer quanto ao mercado de trabalho? Que sentimento devem ter empregadores e trabalhadores?
Não me parece que vá haver intervenção legislativa nem no domínio das compensações por caducidade dos contratos de trabalho, nem no domínio das compensações em caso de despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho, muito menos ao nível do regime da justa causa. Acho que não haverá nada de disruptivo quanto a matérias muito estruturantes. É a minha expectativa. Existirão, sim, tentativas de atualizar o direito do trabalho. Não antevejo nenhuma revolução ou reforma profunda.
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital ADVOCATUS da ECO, sobre «Transparência Remuneratória: O que está para vir», publicado a 5 de junho de 2024.
O princípio da igualdade faz parte do ideal democrático e integra o nosso sistema de valores.
Está consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no Tratado da União Europeia e no Tratado de Funcionamento da União Europeia, bem como na sua Carta dos Direitos Fundamentais.
Em Portugal, está previsto na Constituição e no Código do Trabalho.
O princípio a trabalho igual, salário igual, é um dos corolários do princípio da igualdade.
Dele resulta, no essencial, que dois trabalhadores que exercem a mesma função em quantidade, natureza e qualidade devem receber idêntica retribuição, não podendo ser discriminados em função do género.
A lei é clara: a discriminação salarial em função do género não é admissível.
Sucede, porém, que o gender pay gap subsiste – segundo dados da UE, as disparidades remuneratórias na União, em 2020, situavam-se nos 13%. Em Portugal, de acordo com o Livro Verde Sobre o Mercado de Trabalho, as mulheres recebiam em 2019 menos 14% do que os homens, sendo certo que nas pensões a diferença se situava na casa dos 25%.
Há várias razões que permitem explicar a situação: as mulheres foram tradicionalmente segregadas do mercado de trabalho; estão sub-representadas nalguns setores de atividade e funções onde se paga mais; e conciliam o trabalho com funções de apoio à família.
Além disso, muitas vezes, as diferenças salariais estão “camufladas”: apesar de o salário base ser igual, a discriminação surge nos complementos retributivos e na retribuição variável.
A falta de transparência remuneratória contribui, por isso, para o gender pay gap.
Por essa razão, a UE aprovou, em 2023, a Diretiva 2023/970, que promete reforçar a igualdade salarial através de transparência remuneratória.
Eis as suas principais regras:
• O Estado deve disponibilizar às empresas ferramentas analíticas para avaliar e comparar o valor do trabalho, a fim de excluir qualquer discriminação remuneratória;
• Os candidatos a emprego têm direito a informações sobre a sua remuneração e o empregador não deve inquiri-los sobre o historial das suas remunerações atuais ou anteriores;
• O empregador deve assegurar o acesso fácil aos critérios utilizados para determinar a remuneração, os níveis de remuneração e a sua progressão;
• O trabalhador tem direito a receber informações sobre o respetivo nível de remuneração individual e sobre os níveis de remuneração médios, desagregados por sexo, para as categorias de trabalhadores que executem trabalho igual ou de valor igual ao seu;
• O empregador deve informar o Estado sobre a disparidade remuneratória mediana em função do género, nomeadamente nas componentes complementares ou variáveis da remuneração;
• O empregador deve efetuar, com os representantes dos trabalhadores, uma avaliação conjunta das remunerações sempre que exista uma diferença entre os níveis de remuneração médios dos trabalhadores femininos e masculinos de, pelo menos, 5%, e não exista justificação para tal diferença;
• O trabalhador, bem como os seus representantes, podem instaurar procedimentos judiciais em caso de discriminação salarial, não podendo ser retaliados se o fizerem;
• O trabalhador discriminado tem direito a obter indemnização pelos danos sofridos e a ser colocado na situação em que estaria se não tivesse sido discriminado, beneficiando também de uma regra de inversão do ónus da prova;
• Na execução de contratos públicos ou de concessões, o Estado deve garantir que os operadores económicos cumprem as respetivas obrigações relacionadas com o princípio da igualdade salarial.
A Diretiva da “Transparência Remuneratória” deve ser transposta até 7 de junho de 2026.
O nosso ordenamento jurídico, para além de afirmar a não discriminação salarial, também já impõe algumas regras de transparência remuneratória (Lei n.º 60/2018). Além disso, já exige às empresas do setor empresarial do Estado e às cotadas na bolsa a apresentação de relatórios sobre a igualdade salarial. Por essa razão, grande parte da Diretiva já está transposta.
Existem, em qualquer caso, aspetos da nossa legislação que têm de ser ajustados, nomeadamente quanto aos deveres de informação e à possibilidade de avaliação conjunta das remunerações.
Uma coisa, é certa: a transparência financeira veio para ficar e as empresas têm de se preparar, através da implementação de modelos e métodos analíticos que evitem discriminações em função do género.
A contagem decrescente já começou.
Frederico Vidigal, Advogado Associado Sénior e Coordenador do Grupo de Energia da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital ADVOCATUS da ECO, sobre «CESE, pelo Labirinto da Incostitucionalidade», publicado a 17 de maio de 2024.
No passado dia 23 de abril de 2024, o Tribunal Constitucional através do Acórdão n.º 338/2024 declarou que a Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (“CESE”), na parte em que prevê a sua aplicação aos centros electroprodutores com recurso a fonte renovável é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade.
Na origem desta decisão está um ato de liquidação relativa ao ano de 2019 impugnada, sem sucesso, junto da Autoridade Tributária e do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, tendo depois a empresa recorrido para o Supremo Tribunal Administrativo, onde também perdeu. No fim, o Tribunal Constitucional inverteu a decisão e acabou por dar razão à empresa, tendo sido a primeira vez que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre a aplicação da CESE aos produtores de energias renováveis.
A CESE foi criada em 2014, no âmbito da execução do Programa de Assistência Económica e Financeira acordado com a União Europeia e o Fundo Monetário Internacional (a Troika) com o objetivo de financiar mecanismos que promovessem a sustentabilidade sistémica do setor energético e a criação de um fundo que contribuísse para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.
A CESE nasce, assim, no Orçamento do Estado para 2014, como uma contribuição excecional (um verdadeiro tributo de crise!) sobre o ativo fixo tangível, aplicável às empresas titulares de licença de exploração de centros electroprodutores ou de licença de produção de eletricidade, concessionárias de atividades de transporte ou de distribuição de eletricidade; concessionárias de atividades de transporte, distribuição de armazenamento de gás natural e titulares de licença de distribuição local, operadores de refinação de petróleo bruto e de tratamento ou distribuição de produtos de petróleo, comerciantes grossistas de eletricidade de petróleo bruto ou de produtos de petróleo.
No entanto, a realidade das coisas e o passar do tempo vieram demonstrar que o CESE é tudo menos um tributo extraordinário. Com efeito, não só a vigência do CESE tem sido sucessivamente prorrogada, transfigurando-se num imposto de base anual, com o objetivo de reduzir os custos associados à dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN); como tem vindo a estender o seu campo de aplicação, primeiro, em 2015, para os comercializadores de gás natural e, posteriormente, em 2019, aos centros electroprodutores de energias renováveis abrangidos por regimes de remuneração garantida (com exceção dos aproveitamos hidroelétricos com capacidade instalada igual ou superior a 20 MW).
Uma das histórias mais célebres da mitologia grega é a da luta que confronta o herói ateniense Teseu e o Minotauro, um monstro tenebroso, com cabeça de touro e corpo de homem, escondido no labirinto que o rei de Creta mandara construir para o prender. Ora, ao tentar descobrir qual a natureza das CESE, nomeadamente se é um imposto, uma contribuição ou uma taxa, estamos por um lado, num labirinto tal como aquele em que se escondeu o Minotauro, em que é difícil perceber onde se está e, por outro, perante um sinistro resultado para aqueles que o enfrentam.
Tradicionalmente, os tributos públicos distinguem-se entre o imposto e a taxa, sendo que o imposto se define por ser uma prestação coativa e unilateral, dissociada de qualquer prestação do ente público, enquanto a taxa se caracteriza por ser contrapartida pelas prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo contribuinte. Por sua vez, as contribuições surgem como uma categoria intermediária de tributos públicos, a meio caminho entre a taxa e o imposto, na medida em que elas não resultam de uma troca entre o particular e o ente público, mas de uma troca entre o ente público e um grupo de particulares.
Entre as contribuições, a Lei Geral Tributária, no n.º 3 do artigo 4.º, define as “especiais” como tributos que “assentam na obtenção pelo sujeito passivo de benefícios ou aumentos de valores dos seus bens em resultado de obras públicas ou da criação e ampliação de serviços públicos ou no especial desgaste de bens públicos ocasionando pelo exercício de uma actividade...”.
No que se refere à CESE, é difícil compreender sua classificação como uma contribuição, dado que não há nenhuma prestação tangível que beneficie entidades tão diversas quanto aquelas que atuam, nomeadamente, nos setores de gás natural ou energias renováveis.
Não sendo contribuição, só poderá ser um imposto em sentido estrito, portanto, sujeito a um regime mais exigente em termos constitucionais.
A interpretação do regime da CESE já foi objeto de várias decisões do Tribunal Constitucional, que qual Teseu navegando pelo labirinto do Minotauro, já se pronunciou quer no sentido da constitucionalidade, quer da inconstitucionalidade.
Em 16 de março de 2023, o Tribunal Constitucional veio pela primeira vez admitir a inconstitucionalidade do regime, considerando que é inválida, por violação do princípio da igualdade, a norma que obriga as empresas concessionárias de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural a suportar este tributo, uma vez que, deixou de ser possível afirmar que estas empresas são presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) incumbe providenciar.
No entanto, poucos meses depois, em maio de 2023, o Tribunal Constitucional teve um entendimento distinto notando que “o encargo a que a recorrente fica sujeita por via da CESE não se pode entender descontextualizado ou desproporcionado face às contrapartidas de que beneficia”. Refere ainda o Tribunal Constitucional que, caso as empresas de gás natural fossem excluídas da CESE, isso representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores.
Já em março de 2024, o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre a aplicação da CESE aos comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo, tendo decidido pela sua inconstitucionalidade, considerando que o tributo acabou por se transformar num imposto e que a dívida tarifária da eletricidade não foi provocada pelo sector do petróleo.
O mais recente episódio foi o Acórdão n.º 338/2024, de 23 de abril de 2024, que veio declarar a inconstitucionalidade da CESE quando aplicada aos centros electroprodutores com recurso a fonte renovável por violação do princípio da igualdade. Entendeu o Tribunal Constitucional na mesma linha do acórdão de 16 de março de 2023 que, especialmente, desde que em 2018 a lei foi alterada e a maioria da receita das CESE passou a estar destinada a reduzir a dívida tarifária do setor elétrico, deixou de ser possível afirmar que as empresas detentoras de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável podem ser considerados responsáveis pela concretização dos objetivos da CESE, e muito menos causadores ou beneficiários das prestações públicas do FSSSE. Mais entendeu o Tribunal Constitucional que a CESE se encontra descaracterizada enquanto contribuição financeira, pois, não existindo qualquer correlação entre os sujeitos passivos e os objetivos da cobrança do tributo, este traduz-se num verdadeiro imposto, e deixando de se verificar-se a presunção de que o sujeito passivo provoca ou aproveita determinadas prestações administrativas, a cobrança acaba por violar o princípio da equivalência jurídica (corolário do princípio da igualdade).
Claro que tudo isto, poderá trazer as suas consequências.
As decisões de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional sobre a aplicação da CESE têm como consequência permitir às empresas que contestaram a cobrança da contribuição (imposto!) recuperar algumas dezenas de milhões de euros que tiveram que de pagar, bem como anular os atos de liquidação da CESE impugnados que as empresas não terão de pagar.
Por outro lado, as decisões do Tribunal Constitucional abrem a porta para que as demais empresas afetadas pela CESE venham agora contestar a sua cobrança (passada e futura), quer reclamando junto da AT a revisão das liquidações pagas, quer reclamando judicialmente sobre o seu pagamento junto dos Tribunais Administrativos. A este respeito, haverá que distinguir duas situações (i) as empresas que pagaram a CESE e ainda estão em tempo para reclamar ou impugnar, poderão fazê-lo no prazo respetivo, e (ii) as empresas que pagaram a CESE, mas que já não podem reclamar ou impugnar pelo respetivo prazo já ter decorrido, poderão solicitar à AT a revisão das liquidações.
Em todo o caso, e embora as decisões do Tribunal Constitucional apenas tenham eficácia nos casos concretos que lhes deram origem, não obrigando a AT a devolver a CESE a outras empresas, nem os Tribunais Administrativos a seguirem o entendimento do TC, é expectável que as empresas utilizem os argumentos invocados pelo Tribunal Constitucional para recusar o pagamento da CESE com base na sua inconstitucionalidade, prevendo-se uma forte litigância entre as empresas afetadas e a AT.
Refira-se que, qualquer decisão judicial que contrariar os acórdãos do Tribunal Constitucional, obriga a recurso para o próprio Tribunal Constitucional promovido pelo Ministério Público, gozando de força obrigatória geral – ou seja, aplicável a todas as situações – a terceira declaração de inconstitucionalidade em três casos em que esteja em causa a mesma interpretação da norma. Este poderá, assim, ser o mote para a impugnação ou reclamação de atos de liquidação da CESE ou, para aqueles que já não estejam dentro do prazo, para revisão da liquidação junto da AT, usando os argumentos vertidos nos acórdãos para defender a ilegalidade da respetiva cobrança.
No entanto, a história da CESE poderá ser outra se, verdadeiramente inspirado pelo herói Teseu, o novo Governo tiver coragem e, sem precisar da ajuda de uma Ariadne, matar o Minotauro, que o mesmo é dizer a CESE, terminando de vez com esta contribuição extraordinária que, de extraordinária apenas tem a duração da sua vigência.
João Macedo Vitorino, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital ADVOCATUS da ECO, sobre «A Liberdade e a Calúnia», publicado a 10 de maio de 2024.
Tanto quanto as acusações são úteis à República, assim o são perniciosas as calúnias.
A propósito da recente entrada em vigor da Diretiva (UE) 2024/1069 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de abril de 2024, relativa às “ações judiciais estratégicas contra a participação pública”, vieram-me à memória as sábias palavras de Nicolau Maquiavel1 sobre a guarda da liberdade na República. Dizia ele que “àqueles que numa cidade são propostos para guarda da sua liberdade, não se pode dar autoridade mais útil e necessária do que a de poder acusar os cidadãos perante o povo, qualquer magistrado ou conselho, sempre que pequem nalguma coisa contra o estado livre.” Ao mesmo tempo, avisava que “se usa mais a calúnia onde se usa menos a acusação e onde as cidades estão menos ordenadas para recebê-la[s]”. Maquiavel entendia que, para reprimir a calúnia, não se deve reprimir a possibilidade de acusar, senão o contrário: o poder de acusar é fundamental à liberdade e não se deve restringir. Devia-se, sim, ordenar os poderes dos magistrados para que pudessem distinguir a acusação da calúnia e castigar esta última.
A Diretiva, diz pretender “eliminar os obstáculos à boa tramitação das ações cíveis, assegurando simultaneamente proteção às pessoas singulares e coletivas envolvidas na participação pública em questões de interesse público”. Entre os visados pela necessidade de proteção, estão as entidades com “participação pública”, nomeadamente, jornalistas e académicos, mas também titulares de cargos políticos. Entre os instigadores contra os quais estes merecem proteção especial, estão as algo misteriosas “entidades poderosas, como indivíduos, grupos de lóbis, grandes sociedades comerciais, políticos e órgãos do Estado”.
A Diretiva refere que “é importante proteger as pessoas singulares e coletivas dos processos judiciais abusivos contra a participação pública”. E enfatiza que estes processos “não são instaurados para efeitos de acesso à justiça, mas para silenciar o debate público e impedir a investigação e denúncia de violações do direito da União e Nacional, recorrendo normalmente ao assédio e à intimidação.”
E, assim, obriga os Estados membros a criar garantias especiais para dificultar a instauração de processos contra as entidades com participação pública, nomeadamente, que os tribunais possam exigir a prestação de caução e as chamadas “medidas corretivas contra processos judiciais abusivos contra a participação pública”, tais como custas processuais acrescidas e multas.
Confrontando Maquiavel com os propósitos desta Diretiva (UE) 2024/1069, torna-se claro o choque entre o alerta de Maquiavel e o que a Diretiva vem impor aos Estado Membros da União Europeia. Cabe, pois, perguntar, politicamente, se não estamos a fomentar a calúnia ao dificultar a instauração dos processos contra as entidades com participação pública; se não estarão as instituições europeias a reagir a quente face a recentes circunstâncias; e se é legítimo os políticos auto incluírem-se como beneficiários destas medidas.
Juridicamente, devemos questionar se não existem já meios suficientes, pelo menos no nosso ordenamento jurídico, para reagir contra as chamadas ações abusivas. No processo civil português, para além da possibilidade de indeferimento liminar, naturalmente limitada pelo princípio do contraditório, existe o instituto da litigância de má fé, que permite ao tribunal impor oficiosamente – leia-se por sua própria iniciativa – multas a quem faça um uso indevido do direito de ação. No processo penal, cabe, mesmo nos crimes que dependem de acusação particular, ao Ministério Público acusar ou não acusar; o que, sendo as coisas bem-feitas, só pode acontecer quando exista prova suficiente para levar o arguido a julgamento.
Fica ainda para os constitucionalistas perguntar se, dificultando a uns e não a outros, o acesso aos tribunais por razões dificilmente objetiváveis, não estamos a pôr em causa o próprio artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa que, estabelece para todos o direito ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, o que o mesmo quer dizer, o direito de todos a acederem aos tribunais.
Mais que tudo, sendo a liberdade e a igualdade que estão em causa, cabe-nos a todos refletir se é por este caminho de restrição do acesso ao direito que queremos ir. E se, uma vez que meios já existem, não devíamos antes ser mais exigentes para com as nossas magistraturas judiciais no sancionar das ações abusivas, no “castigar das calúnias” como diria Maquiavel, em vez de criarmos restrições de acesso aos tribunais para uns poucos e, apenas para benefícios de outros poucos. Da minha parte, posso apenas intuir que, continuar neste caminho aumentará a exposição da República à calúnia e os riscos de perda da nossa liberdade.
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital ADVOCATUS da ECO, sobre «Liberdade e Pactos de Não Concorrência», publicado a 1 de maio de 2024.
Os noncompete agreements, conhecidos entre nós por pactos de não concorrência pós laborais, sofreram um forte revés nos Estados Unidos da América.
No passado dia 23 de abril, a Federal Trade Commission (FTC), equivalente à nossa Autoridade Para a Concorrência, baniu quase por completo os noncompete agreements, que impedem os trabalhadores de ingressar em empresas concorrentes ou de lançar empresas próprias após a cessação dos respetivos contratos de trabalho.
O principal argumento utilizado pela FTC assentou na defesa das liberdades de trabalho e económica dos trabalhadores, face à banalização dos acordos de noncompete. Até agora, estes acordos tanto criavam obstáculos à contratação de trabalhadores altamente especializados, como à contratação de trabalhadores administrativos ou com funções comuns.
Segundo a FTC, cerca de 30 milhões de pessoas, ou um em cada cinco trabalhadores americanos, de todas as profissões e categorias profissionais, estavam vinculados a não competir com os seus empregadores depois de terminarem os seus contratos de trabalho.
Estes pactos de não concorrência tinham diversos efeitos perversos: restringiam os trabalhadores a mudar livremente de emprego; reduziam os salários; sufocavam a inovação; criavam entraves ao desenvolvimento de novos negócios e prejudicavam a concorrência leal.
A proibição dos noncompete agreements, segundo a mesma agência, ao incentivar as pessoas a trocar de emprego livremente, pode levar a um aumento dos salários que totalizam quase US$ 300 bilhões por ano.
A proibição, todavia, não é absoluta, admitindo-se a validade destes pactos de não concorrência já negociados com altos executivos das empresas (trabalhadores que ganham mais de US$ 151.164 por ano).
Compreende-se esta necessidade de limitar os pactos de não concorrência.
Na verdade, se se banalizarem, estes pactos põem em causa a liberdade de trabalho e afetam a economia dos Estados. Mais do que isso; no caso dos trabalhadores não qualificados, estes pactos, na maior parte dos casos, nem sequer eram negociados, mas sim impostos pelos empregadores aquando da contratação dos trabalhadores.
Por isso, aplaude-se esta decisão.
De resto, como recorda a FTC, há outra forma de proteger os segredos comerciais das empresas, sem necessidade de limitar a liberdade de trabalho. Basta, para o efeito, a utilização de cláusulas de confidencialidade.
Recorda-se que, em Portugal, os pactos de não concorrência já estão há muito limitados e condicionados.
O artigo 136.º do Código do Trabalho estabelece que é nula a cláusula de contrato de trabalho ou de convenção coletiva que possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato.
A lei admite, excecionalmente, a limitação da atividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, mas apenas nas seguintes condições:
- Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste;
- Tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
- Atribuir-se ao trabalhador, durante o período de limitação da atividade, uma compensação.
Em caso de trabalhador afeto ao exercício de atividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação pode durar até três anos.
A medida ora adotada pela FTC segue, portanto, uma tendência já espelhada na nossa lei: os trabalhadores devem ter o direito de escolher para quem querem trabalhar.
A celebração dos noncompete apenas deve ser permitida em casos excecionais, se estiver em causa um trabalhador que exerça atividade especializada; se o mesmo for devidamente compensado; e se se estabelecer um prazo máximo de limitação que não pode, em caso algum, ultrapassar os três anos.
Na semana em que comemoramos o Dia da Liberdade, é uma boa notícia!
Guilherme Dray, Advogado e Sócio da MACEDO VITORINO, partilha o seu ponto de vista na revista digital ADVOCATUS da ECO, sobre «Due Diligence e Sustentabilidade: Novo Paradigma a Caminho», publicado a 29 de abril de 2024.
A proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade é muito clara: as empresas devem contribuir para a defesa dos direitos humanos e para a sustentabilidade ambiental.
A ideia é a seguinte: o comportamento das empresas é fundamental para que a União seja bem-sucedida na transição para uma economia verde e no cumprimento de objetivos relacionados com os direitos humanos.
A ligação da economia da UE a cadeias de valor mundiais implica que as empresas devam identificar os riscos na sua cadeia de valor relativamente às referidas matérias.
Para o efeito, devem promover ações de due diligence que lhes permitam identificar, prevenir, atenuar e minimizar riscos em matéria de sustentabilidade.
Visa-se, no essencial, que as empresas incorporem nos seus processos de Governance preocupações em matéria de direitos humanos, como o trabalho forçado, o trabalho infantil, situações inadequadas de saúde e segurança no local de trabalho, a exploração dos trabalhadores, e em matéria ambiental, a prevenção da emissões de gases com efeito de estufa, a poluição ou a perda de biodiversidade e a degradação dos ecossistemas.
Para o efeito, a UE propõe-se criar regras claras sobre as ações de due diligence.
No essencial, a proposta de Diretiva estabelece que os Estados membros devem assegurar que as empresas com determinada dimensão, ou em setores considerados de alto risco:
- Fazem due diligences contínuas em matéria de direitos humanos e de ambiente, integrando o dever de diligência nas suas políticas e criando códigos de conduta que descrevam as regras e os princípios a seguir pelos trabalhadores e filiais da empresa (art. 4.º e 5.º);
- Tomam medidas adequadas para identificar, prevenir, cessar e minimizar os efeitos negativos, potenciais ou reais, nos direitos humanos e no ambiente das suas próprias operações, das operações das suas filiais e, quando relacionados com as suas cadeias de valor, das suas relações empresariais com terceiras entidades (arts. 6.º, 7.º 8.º);
- Realizam avaliações periódicas das suas próprias operações e das medidas adotadas (art. 10.º);
- Comunicam as suas diligências, publicando no seu sítio Web uma declaração anual numa língua de uso corrente na esfera empresarial internacional (art. 11.º).
Estabelece-se, ainda, que cada Estado-Membro deve designar uma autoridade de supervisão para garantir o cumprimento destas obrigações (art. 17.º) e que as empresas que as cumpram possam ser civilmente responsabilizadas dentro de um prazo prescricional de, pelo menos, dez anos (art. 22.º).
Além do mais, determina-se que, no cumprimento do seu dever de agir no interesse da empresa, os administradores das empresas devem ter em conta estas regras e preocupações, inclusive a curto, médio e longo prazo (art. 25.º).
A Diretiva em causa ainda não foi formalmente aprovada, estando a seguir a sua tramitação normal antes da sua aprovação - interação com stakeholders, acolhimento de propostas de modificação, etc. Segue-se, depois, a sua transposição para o direito interno.
Por essa razão, ainda decorrerão alguns meses até que estas regras estejam em vigor.
As empresas que o possam fazer têm, todavia, manifestas vantagens competitivas em adotar voluntaria e antecipadamente as regras que constam desta proposta.
Por um lado, ao fazê-lo, preparam-se para o futuro e para o que aí vem.
Por outro lado, posicionam-se de forma positiva junto do mercado, dos investidores e dos consumidores, evitando riscos indesejados para a sua reputação.
Por fim, e mais importante, mostram que estão empenhadas e envolvidas em promover o bem comum e em implementar políticas de responsabilidade social em benefício da comunidade.
Como deve a renovação automática de plafonds de comunicações ser feita? É a questão que a ANACOM colocou em discussão pública até abril.
Uma proposta de decisão da ANACOM, em discussão pública durante o corrente mês, questiona o mercado sobre eventual limitação da possibilidade de renovação automática dos plafonds de dados, após o esgotamento do volume inicialmente contratado pelos consumidores.
A iniciativa desta medida resultou, segundo a ANACOM, da análise de uma amostra de perto de 437 casos ocorridos entre janeiro de 2021 e junho de 2023, considerando-se que o universo total de casos poderá ter chegado aos 4000.
Portanto, combinando estes elementos com os dados do portal do consumidor, ao longo destes 30 meses, das cerca de 200 reclamações apresentadas diariamente, quatro, terão reclamado porque (i) não sabiam que se esgotassem o plafond de dados que tinham contratado poderiam ser ativados plafonds adicionais, (ii) não conseguiram impedir a ativação automática dos adicionais, porque (iii) não receberam avisos de se estarem a esgotar os limites iniciais e, por fim, (iv) porque, lhes cobraram múltiplos plafonds sucessivos.
Com estes elementos em vista, e tendo em conta os dados que a ANACOM apurou junto dos operadores, ficamos a saber que efetivamente a possibilidade de ativação de plafonds adicionais estava prevista nos contratos de adesão e que existiam mecanismos que permitiam o barramento ou, pelo menos, a limitação destas funcionalidades. Ao que parece esta funcionalidade estaria disponível de forma automática, ie, sem necessidade de intervenção adicional do consumidor, sendo neste ponto que, de acordo com a ANACOM, o problema se coloca.
É pena que na fundamentação desta proposta de deliberação nada seja dito sobre a forma como os operadores responderam aos consumidores nas diversas situações. Não sendo juridicamente o mesmo desconhecer o teor de um contrato ou não ter, em devido tempo, a possibilidade de impedir o consumo de volumes extras de dados. A resposta dos operadores seria um elemento fundamental para justificar ou não a eventual intervenção regulamentar.
Acresce ainda que, tendo em conta os dados disponibilizados nos Relatórios de Regulação de 2021 e 2022, pelo que se consegue apurar, não foi levantado qualquer processo de contraordenação sobre esta matéria. Aliás, a este propósito, é interessante notar que, mesmo recuando o período até ao ano de 2014, as contraordenações relativas à prestação de informações aos consumidores e a práticas desleais e proteção de utilizadores (que inclui contratos e fidelização) representaram apenas 14% do número total de processos de contraordenação.[1]
Segundo o projeto de deliberação, a questão resume-se a saber se, à luz da Lei das Comunicações Eletrónicas, da Lei dos Serviços Públicos Essenciais, do Regime aplicável às Práticas Comerciais Desleais, e do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, se “será legal e proporcional uma prática que passa pela ativação e cobrança automática de plafonds adicionais de dados ou outras comunicações sempre que um utilizador final esgote a totalidade dos dados ou comunicações incluídos no preço periódico do tarifário que contratou, com base numa aceitação prévia e genérica desse automatismo por via da adesão às condições do tarifário em questão, aquando da respetiva subscrição, aceitação essa que a empresa considera como dispensando qualquer posterior solicitação ou aceitação da ativação e consequente cobrança desses plafonds adicionais”.
O facto de reconhecer que não tem competência “para a supervisão do cumprimento das (...) disposições do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais ou da Lei de Defesa do Consumidor”, não impede a ANACOM de declarar contrário ao princípio da boa-fé que as empresas procedam “ à ativação automática de plafonds adicionais de comunicações, designadamente de dados móveis, imediatamente após o esgotamento do plafond incluído no preço periódico do tarifário contratado, sem que o utilizador final o tenha solicitado ou em tal tenha consentido de forma expressa e específica – isto é, relativamente a cada um dos plafonds adicionais a ativar –, exclusivamente com base na respetiva adesão às condições gerais do referido tarifário, que preveem essa ativação automática por defeito”.
Para resolver a questão a ANACOM propõe uma de duas hipóteses:
1. A imediata cessação da ativação automática de plafonds adicionais de comunicações, designadamente de dados móveis, sem que os utilizadores finais tenham solicitado ou consentido, expressa e especificamente, nessa ativação, imediatamente antes ou após o esgotamento do plafond incluído no tarifário; ou, em alternativa
2. Que se mantenha a ativação automática de plafonds adicionais através de um sistema de opt-in, em que esta opção “possa ser livremente selecionada, de forma expressa e ativa, pelos utilizadores finais desde que, por um lado, e que, por outro, o possam fazer de forma fácil e expedita, limitando o número e/ou volume dos plafonds adicionais a ativar, e lhes seja dada a opção de barrar posteriormente essa possibilidade, se assim o desejar”.
Perante estas opções, não será difícil antever qual será a mais popular.
Independentemente das conclusões finais a que se chegar, é pena que a opção de centrar a questão na vertente estritamente jurídica e abstrata da matéria e a sua respetiva fundamentação, tenha sido feito à custa da quase total omissão de elementos que permitissem um melhor juízo sobre a necessidade, a proporcionalidade ou razoabilidade desta medida regulamentar.