2020-07-09
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO Online.

O Estado da Califórnia é conhecido pelas suas paisagens esplendorosas, pelos Golden State Warriors e pelo seu espírito empreendedor, inovador e progressista. É em Silicon Valley que se concentram as maiores empresas tecnológicas e diversas startups. E é neste Estado que se encontram algumas das melhores universidades americanas, como Stanford ou Berkeley.

O Golden State é um incubador de sonhos e de boas ideias, que tendem a marcar a diferença.

A recente aprovação, neste Estado, da Bill AB5, é também um marco na configuração do emprego e tem potencial para marcar o futuro à escala global.

A qualificação de alguém como trabalhador ou mero prestador de serviços é um dos temas mais marcantes da atualidade.

As legislações laborais garantem ao trabalhador, salários mínimos, limitação da jornada de trabalho, direito a férias, licenças de parentalidade, proibição de despedimentos arbitrários e proteção social em caso de doença ou desemprego.

A proteção é significativa, acarretando custos operacionais para as empresas.

Por essa razão, o século XXI tem sido marcado por uma tentativa de fuga ao contrato de trabalho e pela contratação de prestadores independentes. Esta opção, para além de acarretar menor proteção para quem trabalha, afeta também a sustentabilidade da Segurança Social e é questionável em termos concorrenciais, pois coloca lado a lado empresas que oferecem boas condições de trabalho e outras que fogem da lei laboral em busca de menores custos e vantagens competitivas.

A questão tem-se agravado com as plataformas colaborativas, em que as empresas se posicionam como meros intermediários tecnológicos entre o cliente final e o prestador de serviço, que não é qualificado como trabalhador.

A Bill AB5 visa combater este fenómeno.

Tendo por base o caso Dynamex Inc., vs Charles Lee, estabeleceu-se que é o empregador que tem o ónus de provar que alguém que lhe presta uma atividade não é trabalhador, mas sim um prestador independente. Mais do que isso, fica claro que o título atribuído ao contrato pelas partes é absolutamente irrelevante. O que importa, é atender à substância das coisas e à forma como o trabalho é realmente prestado.

Para o fazer, a empresa terá que cumprir o teste “ABC”, ou seja, provar que:

  1. O prestador trabalha com efetiva autonomia, sem estar sujeito ao controlo e direção de quem o contrata;
  2. A atividade que presta não se insere no core business da empresa que o contratou;
  3. O prestador desenvolve a mesma atividade de forma habitual e lucrativa para outras entidades, sendo tipicamente um empresário sem exclusividade.

Se a empresa não conseguir provar estes três pontos, não passa no teste e o prestador é qualificado como trabalhador, mesmo que contratualmente esteja definido o contrário.

Foi essa a solução a que se chegou naquele caso, no qual a empresa de transportes Dynamex havia optado por deixar de ter trabalhadores e contratar apenas motoristas “independentes”.

A Bill AB5 vem questionar de forma direta os modelos de negócios de empresas como a Dynamex, Uber, ou Cabify, que centram a sua atividade nos independent contractors. E vem afirmar que para além do recurso aos indícios de laboralidade que já eram usados pelo Department of Labor e pelo do National Labor Relations Board, este teste passa a assumir-se como a nova bitola de decisão dos tribunais.

O teste “ABC” promete revolucionar a forma como os tribunais, à escala global, passam a reconhecer a existência de contratos de trabalho. Em Portugal, pode ser um importante instrumento para complementar a presunção de laboralidade prevista no artigo 12.º do Código do Trabalho.

A ideia é clara: o empreendedorismo é bom e faz mover o Mundo. Mas a defesa do emprego é também um investimento na qualidade, no futuro da comunidade e nas pessoas que trabalham.

O sonho californiano é um sonho possível: alia modernidade e inovação, por um lado, com a proteção do emprego, das pessoas e do bem comum.

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2020-06-24
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO Online.

Desde a liderança de Earl Warren (1953 -1969) que o Supreme Court vem afirmando os chamados direitos civis. A semana passada, o Supremo voltou a mostrar a sua força, ao afirmar que a discriminação em função do sexo também se aplica a homossexuais e a transgéneros.

O Supremo Tribunal Federal (Supreme Court) dos EUA voltou a impressionar, pela positiva. Na semana passada, no rescaldo da crise George Floyd, o Supreme Court, no caso Bostock vs. Clayton County, decidiu (6 votos contra 3) que a proibição de discriminação em função do sexo prevista no Título VII do Civil Rights Act de 1964 inclui também a orientação sexual e o estatuto de transgénero.

Ou seja, fica claro, a partir de agora, que ninguém pode ser discriminado no acesso ao emprego ou na execução do contrato de trabalho em função da sua orientação sexual ou por ser transgénero. O empregador que despede ou não contrata uma pessoa apenas por ser homossexual ou transgénero viola o Título VII do Civil Rights Act e incorre em discriminação.

A decisão em causa vinha sendo anunciada, dado que dois dos três tribunais inferiores já haviam avançado nesse sentido. Neste caso, todavia, a surpresa resulta do facto de os juízes tendencialmente mais conservadores – nomeadamente, o recentemente nomeado, Brett Kavanaugh – terem votado a favor deste alargamento de direitos e da afirmação dos direitos de cidadania daqueles trabalhadores ou candidatos a emprego.

Apesar da crise racial que eclodiu há cerca de 2 semanas com o homicídio de George Floyd, e que expôs as tensões raciais existentes naquele país, a verdade é que, quer a sociedade académica, quer a jurisprudência norte-americana, têm sido particularmente vibrantes e progressistas na afirmação dos direitos civis, criando conceitos e precedentes judiciais que vêm influenciando outros espaços jurídicos, nomeadamente na Europa.

Devemos aos americanos, após o Civil Rights Act de 1964, os conceitos de discriminação indireta (disparate impact) e de medidas de ação positiva (affirmative actions), bem como a aplicação de regras anti discriminatórias, não apenas na execução do contrato de trabalho, mas também no acesso ao emprego, à luz da doutrina da pré-eficácia das regras laborais.

A mais recente decisão vem sedimentar o percurso progressista deste tribunal superior, que se iniciou com a liderança do Chief Justice, Earl Warren, que o liderou entre 1953 e 1969.

Earl Warren foi responsável pelo habitualmente conhecido “New Deal Court”, marcado pela afirmação de diversos direitos civis, pela revogação da doutrina, “separados, mas iguais”, pelo célebre acórdão Brown vs Board of Education e pela negação da natureza estática do texto Constitucional. Foi neste mandato que terminaram as leis segregacionistas e se sedimentou a ideia de que a Constituição americana é viva, devendo adaptar-se ao devir social e às mutações que se vão verificando na sociedade, em prol da dignidade das pessoas.

A recente decisão do Supreme Court vem, portanto, reforçar algo que nem sempre é recordado: o papel desempenhado pelos Estados Unidos da América, pelas democracias liberais e pelas suas principais instituições jurídicas na afirmação do princípio da igualdade.

Pode parecer paradoxal, mas não é: é precisamente nas sociedades com maiores problemas raciais, em termos históricos, mas com instituições fortes e evoluídas, formadas por profissionais tecnicamente bem preparados, que se podem encontrar avanços científicos e ventos de mudança na afirmação da igualdade e não discriminação.

Desde a Declaração de Independência de 1776, passando pelo Civil Rights Act de 1964, agora reforçado, o caminho para a afirmação da igualdade e da dignidade das pessoas tem sido difícil, mas paulatino, progressivo e evolutivo.

Por isso, importa não esquecer: a afirmação da igualdade e não discriminação, por um lado, e a defesa da mobilidade social, por outro, fazem parte do American Dream.

Foi esse o legado deixado, entre outros, por Abraham Lincoln, Franklin D. Roosevelt, Martin Luther King e John F. Kennedy, para quem a liberdade, a igualdade, o pioneirismo, o livre desenvolvimento da personalidade, a diversidade e o multiculturalismo foram – e são – a chave do progresso e da afirmação das democracias.

No exato momento em que a sociedade americana foi fortemente abalada pela violência associada ao homicídio de George Floyd, o Supreme Court voltou a afirmar a superior qualidade da sua doutrina e dos seus juízes e a estar à altura dos acontecimentos, reiterando que todas as pessoas devem ser tratadas com dignidade, respeito e sem violência.

É tempo de o afirmar.

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2020-06-18
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Joana Fuzeta da Ponte

Publicado na Human Resources Portugal.

A prestação de trabalho em regime de teletrabalho existe no ordenamento português desde 2003 e assume atualmente, no âmbito da doença Covid-19, uma importância muito significativa na forma de prestação das relações laborais.

No que diz ao regime de teletrabalho, a legislação laboral é clara: o trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmo direitos e deveres dos demais trabalhadores, incluindo, expressamente, a reparação de dados emergentes de acidente de trabalho (artigo 169.º do Código do Trabalho).

Tal significa, portanto, que a intenção do legislador foi a de evitar que a prestação de uma atividade em regime de teletrabalho se apresentasse como sendo desfavorável para o trabalhador em causa, nomeadamente em sede de reparação de danos emergentes de acidente de trabalho, tratando-se, no limite, de uma consagração do princípio da igualdade.

Nestes termos, em caso de acidente, o trabalhador mantém a proteção que tinha anteriormente, atribuída pelo seguro de acidentes de trabalho, desde que verificadas determinadas condições.

Importa recordar que o acidente deverá ter acontecido na realização de tarefas profissionais, bem como no local que tiver sido acordado pelas partes, consagrado no acordo escrito celebrado entre as partes, e obrigatório nos termos do número 5 do artigo 166.º do Código do Trabalho.

Assim sendo, os acidentes de trabalho que aconteçam fora do local acordado pelas partes para realização da prestação de trabalho, não deverão ser cobertos pelo seguro de acidentes de trabalho.

No entanto, e como exceção à regra, importa recordar que nada impede as partes de determinarem a possibilidade de certas tarefas serem realizadas num outro local, sendo, por exemplo, necessária a deslocação do trabalhador às deslocações de instalações da entidade empregadora ou mesmo de clientes. A ser assim, essas situações serão também cobertas, em caso de acidente, pelo seguro de acidentes de trabalho, estando devidamente cumpridos os demais pressupostos.

Não menos importante é a comunicação que deve ser feita pela entidade empregadora à entidade seguradora com a qual contratou a proteção dos seus trabalhadores, nomeadamente especificando o local de trabalho dos trabalhadores em regime de teletrabalho.

Assim, sofrendo o trabalhador um acidente, esse evento será analisado para determinar se estão reunidos os pressupostos da verificação de um acidente de trabalho. Verificados os mesmos, e sendo formalizado, nos termos da lei o acordo para prestação da atividade em teletrabalho, o trabalhador terá direito à reparação dos danos emergentes de acidente de trabalho, tal como se não prestasse a sua atividade em regime de teletrabalho.

Em suma: encontra-se garantido o princípio da igualdade de tratamento do trabalhador em regime de teletrabalho, desde que as partes formalizem a relação contratual nos termos consagrados na legislação laboral, e que a entidade empregadora cumpra o seu dever de informar a entidade seguradora das alterações efetuadas.

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2020-06-17
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Inês Coelho Simões

Publicado na Advogar.

Há um vírus que se transmite nos Ministérios em relação ao qual o uso de equipamentos de proteção individual como as luvas e as máscaras se tem revelado ineficaz, apesar de o risco de contágio ter aumentado com a COVID-19.

O vírus não é, na verdade, chinês. Será talvez mais correto identificá-lo como o “vírus que faz escrever em chinês.” Ou, se preferirmos, o “vírus de legislar em chinês.”

Ao contrário do novocoronavírus -  que é “novo” por ter sido descoberto em 2019, apesar do mesmo agente infecioso já ter sido identificado em humanos e isolado em 1937 – este vírus não é novo.  Desde os bancos da faculdade que qualquer advogado sabe que, em muitos temas, "a lei não é clara", "a doutrina diverge" e "a questão não é líquida" -  frases que qualquer cliente aprecia, como bem se compreende. Contudo, apesar de antigo, este vírus tem revelado ultimamente um “R” bastante acentuado, para mal dos pecados do “intérprete” - que somos nós.

Sobre a interpretação da lei, o Código Civil dita que “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.” Assim, pese embora a letra da lei não seja o único elemento a considerar (já que temos o elemento histórico, o sistemático e o teleológico a atender, sendo ainda possível interpretarmos a lei de modo mais ou menos extensivo), a palavra escrita não pode deixar de constituir a base para qualquer interpretação, devendo quem a interpreta e aplica presumir que se quis escrever exatamente aquilo que se escreveu.

A mais recente manifestação do vírus do Chinês foi a Resolução do Conselho de Ministros n.º 40-A/2020, publicada no Diário da República do passado dia 29 de maio. O diploma estabelece que o teletrabalho (apesar de deixar de ser regra) é obrigatório, designadamente na seguinte situação: “trabalhador com filho ou outro dependente a cargo menor de 12 anos, ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica, decorrentes de suspensão das atividades letivas e não letivas presenciais em estabelecimento escolar ou equipamento social de apoio à primeira infância ou deficiência, fora dos períodos de interrupções letivas fixados nos anexos II e IV ao Despacho n.º 5754-A/2019, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 115, de 18 de junho” (artigo 4.º, n.º2, alínea c) da RCM).  Não é ininteligível. Até pela semelhança com normas vertidas em Diplomas anteriores (como o artigo 22.º do Decreto-lei n.º 10-A/2020, de 13 de março). Mas também não é clara, nem simples, nem concisa - regras a ter em consideração, na redação de qualquer texto normativo.

Talvez à data de publicação deste texto já tenha até sido publicada uma Declaração de Retificação a esta norma. Na verdade, a COVID-19 também trouxe consigo, para além do vírus do Chinês, a proliferação das retificações. Que muitas das vezes não “retificam”: alteram, na substância.

O Decreto-Lei n.º10-G/2020 de 26 de março, por exemplo, previa que, durante o período de redução ou suspensão dos contratos de trabalho, bem como nos 60 dias seguintes à aplicação das medidas de apoio extraordinário à manutenção dos mesmos (o designado lay off simplificado), o empregador não podia recorrer ao despedimento coletivo nem à extinção dos postos de trabalho “relativamente aos trabalhadores abrangidos pelas medidas de apoio”. Apesar de publicada em 26 de março, esta lei foi retificada dois dias depois (sábado, 28 de março), passando a ser proibida aquela forma de cessação dos contratos relativamente a todos os trabalhadores.

No dia 5 de maio, a Declaração de Retificação n.º 18-C/2020 veio corrigir o Decreto-Lei n.º 20/2020, publicado no dia 1 de maio, para excluir os hipertensos e os diabéticos do elenco dos trabalhadores que podem justificar as suas faltas ao trabalho. À data deste texto está na mesa, de novo, a alteração a esta regra.

E são demais os exemplos de normas alteradas/ emendadas dias depois da publicação, ou interpretadas pela DGERT e pela Segurança Social em respostas a “FAQ” que vão, no mínimo, para além do que diz a Lei.

Legislar não será fácil, sobretudo em contexto de pandemia. Mas que a incerteza termine e que o rigor se almeje. Porque ler em chinês não é fácil.

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2020-06-09
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO Online

O novo regime de apoio às empresas e ao emprego é globalmente positivo, mas aparenta ser excessivamente complexo, comportando riscos ao nível da sua execução.

Passado o estado de emergência, é tempo de reconstruir. A reconstrução passa pelo esforço de todos: empresas, trabalhadores e independentes. Todos, sem exceção, devem concentrar os seus esforços num único objetivo: promover a atividade produtiva, trabalhar, reconstruir o que a pandemia levou e evitar uma crise económica e social. As projeções das instituições internacionais são claras: a economia mundial deverá regredir em 2020 cerca de 3,5%. Entre nós, prevê-se uma contração da economia e uma queda na taxa de variação real do PIB de 6,9 %.

Para quem tinha dúvidas sobre as virtudes do Estado Social de Direito, elas ficaram dissipadas. É nestes momentos que se percebe a importância do Welfare State: promover o bem comum, apostar na igualdade de oportunidades e apoiar os cidadãos na doença, velhice, desemprego e em situações de crise.

No que diz respeito ao emprego, o esforço deve manter-se na sua preservação e em evitar o aumento do desemprego.

Foi assim com o Lay Off Simplificado, que abrangeu cerca de 100 000 empresas e 800 000 trabalhadores. E será assim, até 30 de dezembro de 2020, na sequência da aprovação do Programa de Estabilização Económico e Social (PEES).

O PEES, recentemente aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 41/2020, de 6 de junho, estabelece os quadros gerais da atual fase de recuperação pós-pandemia.

O novo figurino, do que diz respeito ao emprego, aponta para o aumento do número de horas trabalhadas e do rendimento auferido, preconizando-se o seguinte:

Prorrogação do atual regime do Lay Off Simplificado até 30 de julho de 2020, com suspensão do contrato de trabalho e redução do período normal do trabalho (PNT), tendo o trabalhador direito a 66% da retribuição;

Criação de um novo regime de Lay Off Simplificado, a aplicar a partir de 1 de agosto de 2020, que apenas inclui a redução do PNT, excluindo-se a suspensão do contrato de trabalho (aplicável apenas às empresas que permanecem encerradas por determinação do Governo);

Nos meses de agosto e setembro, as empresas que tenham uma quebra de faturação igual ou superior a 40 % podem reduzir o PNT até 50%; as que tenham uma quebra superior a 60%, podem reduzir o PNT até 70%, e a retribuição do trabalhador ascende, respetivamente, a 83% ou 77%;

Nos meses de outubro a dezembro, as empresas que tenham uma quebra de faturação igual ou superior a 40 % podem reduzir o PNT até 40%; as que tenham uma quebra superior a 60%, podem reduzir o PNT até 60%, e a retribuição do trabalhador ascende, respetivamente, a 92% ou 88%;

Criação de um novo incentivo extraordinário à normalização da atividade empresarial com duas modalidades: o pagamento de uma remuneração mínima mensal garantida (RMMG) “one-off”, ou de duas RMMG, pago em duas ou três tranches ao longo de 6 meses, por posto de trabalho que tenha estado em lay-off ao abrigo do regime simplificado;

Imposição de condicionalidades ao novo incentivo extraordinário: as empresas comprometem-se a não proceder a despedimentos coletivos, por extinção do posto de trabalho e por inadaptação, bem como a manter o nível de emprego, quer durante a aplicação da medida, quer nos 60 dias subsequentes;

Para compensar a quebra de rendimentos entretanto ocorrida, é criado um complemento de estabilização para quem tenha estado em lay-off, a pagar em julho, no montante da perda de rendimento de um mês de lay-off, num valor que pode variar entre 100€ e 351€;

O Programa ora aprovado visa, em suma, proteger as empresas e os trabalhadores, sendo por isso de aplaudir. Mas, há que dizê-lo: o sistema em causa é complexo, envolve diferentes variáveis, difere ao longo do tempo, torna complexa a programação das empresas e leva ao limite a eficiência e profissionalismo dos serviços estatais.

O Lay Off Simplificado foi uma boa medida, razão pela qual todos pediram a sua prorrogação. Todavia, teve problemas, que importa recordar: as medidas foram reiteradamente alteradas; as famosas FAQs (perguntas e respostas) emitidas pelos serviços nem sempre foram acertadas; e os prazos de pagamento foram ultrapassados, para desespero de empresas e trabalhadores.

Os serviços fizeram o que que podiam, mas a máquina do Estado não estava preparada para responder com prontidão a um volume anormal de pedidos.

Ora, este é o grande risco do PEES. Sendo ambicioso na conceção, arrisca-se a falhar na execução.

Sabendo-se da dificuldade que houve na aplicação do Lay Off Simplificado, talvez tivesse sido prudente (e sensato) criar-se um sistema mais simples e escorreito do que o anterior. Escolheu-se o caminho oposto, tornando ainda mais complexo o que já não era simples.

Os serviços públicos vão ser, mais uma vez, confrontados com a ambição do legislador. Espera-se que estejam à altura.

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2020-06-03
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Inês Coelho Simões

No passado dia 30 de Maio, à janela do Vaticano, o Papa Francisco falou das grandes provações da humanidade, de como as mesmas são determinantes para alterar comportamentos, e, falando da pandemia que afeta o mundo, deixou no ar a pergunta, para quem a quis escutar: ”Como querem sair disto? Melhor ou pior?”

No meu primeiro dia de estágio, a primeira tarefa de que a minha querida Patrona me incumbiu foi de ler o capítulo de Deontologia do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Não advogar contra o Direito, recusar causas e patrocínios injustos são regras que, para além de enraizadas desde casa, ecoam desde sempre em cada questão levantada pelos clientes, em cada processo que chega à secretária, em cada consulta pedida.

Já somam algumas, as vezes em que a incredulidade com algumas solicitações ficaram a pairar umas horas depois do adiantar de algumas pretensões. No entanto, na grande maioria das vezes, a linguagem não verbal é o bastante para perceber quem alinha e quem não, nesta coisa da justiça.

Neste contexto de “novos normais”, “etiquetas respiratórias”, “confinamentos” e “desconfinamentos” surge, por entre o novo léxico emergente, um antigo e persistente léxico, talvez inevitável: o “chico-espertismo” e a “batota”. Felizmente, persiste igualmente o reverso da medalha.

Desde que “isto” começou, já assistimos (nós, agora mais especificamente os laboralistas), a um quase tudo: bancos de horas “negativos”, lay off’s na modalidade de suspensão dos contratos com trabalhadores a laborar em pleno, lay off’s na modalidade de redução de horário com trabalhadores a trabalhar até às 03.00 da manhã, teletrabalho obrigatório por lei mas proibido na empresa, entre outros malabarismos, uns pretendidos, outros implementados.

Do outro lado, vejo também (e tenho a honra de aconselhar) instituições que querem fazer o melhor. Que complementam os apoios estatais, de forma a ajudar quem precisa. Que suspendem contratos de outsourcing, mas pretendem ajudar na fatura. Que entendem a organização como um todo, em que todos são indispensáveis e o bem-estar deve ser transversal.

Não são tempos fáceis. Mas se dermos o nosso melhor, vamos todos ficar (bem) melhor.

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2020-05-28
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Joana Fuzeta da Ponte

Com grande parte da população em regime de lay-off, muitas são as dúvidas que ainda se colocam quanto ao novo regime.

Criado pelo Governo como medida extraordinária para fazer face à pandemia COVID-19, o lay-off “simplificado” abrange cerca de 1,132 milhões de trabalhadores.[1]

Com grande parte da população em regime de lay-off, muitas são as dúvidas que ainda se colocam quanto ao novo regime. As vidas familiares dos trabalhadores sofreram muitas mudanças repentinas, colocando-se questões relacionadas com a marcação e a remuneração das suas férias, que afetam diretamente toda a sua vida familiar.

Todavia, se é verdade que que este foi um novo regime excecionalmente criado e com normas específicas associadas a essa mesma caraterística, é normal que a par dessas normais excecionais, mais simples e expeditas, o legislador as articule com a aplicação de outras normas codificadas.

Referimo-nos à aplicação, neste caso em particular, do Código do Trabalho.

Encontrando-se o trabalhador em lay-off o que acontece à possibilidade de gozar as suas férias?

A lei geral dispõe que tanto a redução do período normal de trabalho como a suspensão do contrato de trabalho, as duas modalidades de lay-off simplificado previstas, não prejudicam a marcação e o gozo de férias, nos termos gerias, tendo o trabalhado direito ao pagamento, pelo empregador, do subsídio de férias e do subsídio de natal, sendo este último comparticipado em 50% pela Segurança Social (ao abrigo do artigo 306.º do Código do Trabalho).

Neste sentido, havendo acordo entre as partes da relação laboral, poderão ser mantidas e gozadas as férias oportunamente marcadas. Durante esse período, o trabalhador terá direito a receber, cumulativamente, os valores referentes à sua remuneração em lay-off e o subsídio de férias, total ou proporcional, devido em condições normais de trabalho. Assim, se o trabalhador era trabalhador a tempo completo, deverá receber um subsídio de férias correspondente a 100% da sua retribuição, nos termos da lei.

Não existindo (sempre) a possibilidade de acordo entre as partes, lei laboral admite a possibilidade de o empregador marcar unilateralmente as férias do trabalhador. Contudo, esta possibilidade encontra-se limitada, uma vez que apenas o pode fazer para o período entre 1 de maio e 31 de outubro. Consequentemente, mesmo numa situação excecional como a que nos encontramos, o empregador apenas pode impor o gozo de férias fora desse período, se conseguir o acordo dos trabalhadores.

Excluídas das situações em que apenas o empregador pode determinar o gozo de férias no período referido, encontram-se as microempresas, ou qualquer empresa, independentemente da sua dimensão, na qual os trabalhadores sejam abrangidos por instrumento de regulamentação coletiva que disponham noutro sentido.

Assim sendo, salvo acordo com o trabalhador ou IRCT em sentido contrário, apenas nas microempresas o empregador pode determinar o gozo de férias fora do período entre e de 1 maio e 31 de outubro.

Para além do exposto, no que diz respeito ao gozo de férias, importa esclarecer o seguinte: caso o trabalhador a abranger no lay-off se encontre de férias, só após o seu gozo continuará incluído no mesmo.

Ainda, se a modalidade de lay-off for a de redução do período normal de trabalho, o trabalhador pode gozar férias durante o lay-off. Por outro lado, sendo a modalidade a de suspensão do contrato, o gozo de férias que ainda não se tenha iniciado ficará também suspenso.

Em suma: o Governo aprovou um conjunto de disposições legais que consagram o regime do lay-off simplificado. Contudo, no que diz respeito a férias do trabalhador, não nos restam dúvidas de que se aplicam as normas consagradas na legislação laboral.



[1] Dados disponibilizados pelo Gabinete de Estratégia e Planeamento (GET) do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social a 22 de abril de 2020.

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2020-05-28
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Guilherme Machado Dray

Publicado no Eco Online.

Desde o Civil Rights Act de 1964 que os americanos têm sido inovadores em matéria de igualdade e não discriminação. Agora, são proibidas perguntas sobre o passado salarial.

Desde a célebre aprovação do Civil Rights Act de 1964, iniciada pelo Presidente J.F Kennedy e assinada pelo Presidente Lyndon Johnson, que os americanos têm sido inovadores em matéria de igualdade e não discriminação. A Europa deve-lhes a criação do conceito de discriminação indireta (disparate impact), bem como de critérios que permitem verificar se uma prática distintiva pode ser execionalmente aceite, sem ser discriminatória. Neste campo, assume destaque o recurso à boa fé, através do critério BFOQ – Bona fide occupational qualification. Quer dizer: se a diferença de tratamento for feita de boa fé e se tiver em conta, apenas, o tipo de atividade a exercer e as características do posto de trabalho a preencher, pode ser aceite. Não passando por este crivo, é intolerável.

Os americanos voltaram a inovar, agora em plena crise pandémica. O U.S. Third Circuit Court of Appeals decidiu que os empregadores não podem colocar questões sobre o passado salarial dos candidatos a emprego e fixar a sua retribuição com base nesse histórico.

No caso Greater Philadelphia Chamber of Commerce v. City of Philadelphia, de fevereiro de 2020, aquele tribunal considerou que a lei do Estado da Philadelphia que proíbe questões sobre o passado salarial é legítima e não viola a liberdade de expressão prevista na Primeira Emenda Constitucional.

O problema, que vinha do passado, era o seguinte: Nos termos do Equal Pay Act (EPA) de 1963, a discriminação salarial era proibida. O EPA, contudo, admitia diferenças retributivas sempre que o empregador invocasse uma “razão objetiva”. Ora, o passado salarial vinha sendo invocado como razão suficiente para justificar diferenças salariais. Ou seja, era um fator de agravamento das desigualdades salariais, que nos EUA continua em valores elevados – em regra, por cada 1 dólar recebido pelos homens, as mulheres que fazem o mesmo trabalho recebem apenas 80 cêntimos. E a diferença tendia a agravar-se com o passar dos anos, à medida que eram feitos aumentos percentuais sobre salários já em si desiguais.

Foi essa a razão pela qual foi aprovada esta nova lei (Wage Equity Ordinance), agora considerada constitucional. Nos termos da lei, a possibilidade de o empregador colocar questões sobre o passado salarial dos candidatos a emprego é uma forma de perpetuar diferenças salariais que vêm do passado e que afetam sobretudo as mulheres, em especial as afro-americanas e latinas. Ao perguntar-lhes qual o seu histórico salarial e ao fixar salários com base nesse passado, os empregadores sentiam-se legitimados a perpetuar esta injustiça.

Por isso, para o tribunal, ao proibir tais questões, a lei está a combater esta má tradição e a dar mais um contributo para combater o gender pay gap.

Em Portugal, o princípio a trabalho igual, salário igual, consta também do artigo 59.º da Constituição e dos artigos 31.º e 270.º do Código do Trabalho. Mas, também aqui, o problema persiste, havendo uma diferença de cerca de 14,4% entre o que os homens e as mulheres recebem pelo mesmo tipo de trabalho.

É por essa razão que também aqui têm sido ensaiadas outras soluções legislativas para combater este problema.

Em 2018, foi aprovada a Lei n.º 60/2018, segundo a qual as empresas devem assegurar a existência de uma política remuneratória transparente.

Mas esta questão do passado salarial nunca foi colocada.

A lei de Philadelphia e a recente decisão judicial do U.S. Court of Appeals podem, por isso, trazer novos ventos de mudança neste domínio.

Em qualquer caso, importa não esquecer o essencial: Mais do que uma obrigação legal, a igualdade retributiva é um imperativo ético e de justiça social.

O impulso deve, por isso, partir acima de tudo das empresas, em nome da sua responsabilidade social.

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2020-05-13
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO Online

A saúde pública justifica a medição da temperatura. O direito à privacidade fica genericamente acautelado com a proibição de registo das medições, mas o diabo está nos pormenores.

A crise pandémica e o regresso ao trabalho colocam em confronto o direito à privacidade e a proteção da saúde pública.

O direito à privacidade significa que existe uma esfera própria inviolável, que deve ficar protegida da curiosidade alheia. Tudo quanto diz respeito à nossa vida familiar, sexual, afetiva e estado de saúde, deve ser preservado. Ninguém pode aceder a tais informações e ninguém as deve divulgar. É o que resulta dos artigos 26.º da Constituição, 80.º do Código Civil e 16.º, 17.º e 19.º do Código do Trabalho.

A proteção da saúde pública, todavia, exige cuidados acrescidos no regresso ao trabalho que podem limitar o direito à privacidade.

Um pouco por todo o mundo, têm sido criadas regras especiais que visam esta compatibilização.

Nos Estados Unidos da América, por exemplo, para além do Occupational Safety and Health Act, segundo o qual os empregadores devem assegurar o trabalho em condições de segurança e saúde, foram publicadas novas guidelines por diversas agências estatais sobre a Covid-19, publicadas pelos Department of Labor (DOL), Center for Disease Control and Prevention (CDC) e Equal Opportunity Employment Commission (EEOC). No essencial, recomenda-se o teletrabalho, o uso de equipamento de proteção, o distanciamento entre trabalhadores e o afastamento (não discriminatório) dos que apresentam sinais de contágio.

O mesmo se passa em Portugal.

Para além do Regime Jurídico da Segurança e Saúde no Trabalho, que nos diz que o trabalhador tem o direito a trabalhar em condições de segurança e saúde, foram criadas regras específicas sobre a Covid-19.

O Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1-5, por exemplo, impôs a elaboração de planos de contingência e admitiu o controlo de temperatura corporal. A ACT, por sua vez, aprovou novas recomendações, assentes no uso de equipamentos de proteção, no distanciamento de trabalhadores e em horários de trabalho desfasados.

O artigo 13.º-C determina que, no atual contexto e exclusivamente por motivos de proteção da saúde do próprio e de terceiros, podem ser realizadas medições de temperatura corporal a trabalhadores para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho. Diz-se, também, que esta medição não prejudica o direito à proteção de dados, sendo proibido o respetivo registo, salvo consentimento do trabalhador. E, caso haja medições de temperatura superiores ao “normal”, pode-se impedir o acesso dessa pessoa ao local de trabalho.

No essencial, o preceito em causa consegue um justo equilíbrio entre o direito a privacidade e a salvaguarda da saúde pública. A saúde pública justifica a medição da temperatura. O direito à privacidade e o facto de os dados de saúde serem sensíveis, ficam genericamente acautelados com a proibição de registo das medições.

Mas há matérias que ficaram mal definidas.

Em primeiro lugar, o diploma não garante (como devia) a intermediação de profissional de saúde. Não quer isto dizer que devêssemos ter um médico à porta de cada empresa para medir a temperatura, mas a responsabilidade pelo sistema deveria ter sido atribuída a médico do trabalho e a medição realizada apenas por profissional sujeito à obrigação de sigilo profissional. Deixar este processo nas mãos, por exemplo, de seguranças contratados em outsourcing, não é famoso.

Em segundo lugar, não se define a temperatura (37,5C?) a partir da qual o trabalhador está impedido de trabalhar.

Em terceiro lugar, não se esclarece se o trabalhador impedido de trabalhar continua (ou não) a receber e quem lhe paga.

Por fim, podemos ter (infelizmente) problemas de ordem constitucional.

Por um lado, porque não se podem comprimir direitos fundamentais sem autorização legislativa parlamentar. Tratando-se de competência da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), CRP), podemos estar perante uma inconstitucionalidade orgânica. Por outro lado, porque a ausência de intermediação de médico pode gerar inconstitucionalidade material. Com efeito, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003, foi declarada a inconstitucionalidade de uma norma do Código do Trabalho, precisamente por não incluir a intermediação de médico. Na altura, concluiu-se que o acesso direto do empregador a informações relativas à saúde do trabalhador viola o princípio da proibição do excesso nas restrições ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada.

Ou seja, sendo compreensível e justificável a medição corporal, o novo artigo 13.º-C falha nos detalhes. Consegue o mais difícil, que é a justificação da medição corporal. Mas falha nos pormenores. E o problema, como se costuma dizer, é que “o diabo está nos pormenores”.

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2020-04-28
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João de Macedo Vitorino

João de Macedo Vitorino falou com a Advocatus sobre a relação da advocacia com os media e o que mudou na última década. 

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