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Publicado na ECO-Online
Nos últimos anos, a lei laboral Portuguesa assistiu a diversas alterações. Foi neste sentido que no decorrer do mês de setembro foram publicados diplomas legais que procederam a alterações ao Código do Trabalho.
A reforma laboral apresentou uma especial preocupação com os trabalhadores com doença oncológica.
Como é sabido, a doença oncológica tem um impacto notório na vida pessoal, profissional e social do trabalhador. É muito importante que o trabalhador com esta doença possa manter uma relação com o mundo do trabalho, adaptada à sua condição, o que implica que lhe sejam atribuídas condições de fazê-lo com horários e funções adaptados à sua realidade.
Os trabalhadores com doença oncológica em fase de tratamento, passam a ser equiparados aos trabalhadores com deficiência ou doença crónica.
Consequentemente, passam a beneficiar das prerrogativas atribuídas aqueles trabalhadores, nomeadamente ficando dispensados de trabalhar em horário organizado de acordo com o regime de adaptabilidade, de banco de horas ou horário concentrado, bem como de trabalhar entre as 20 horas de um dia e as sete horas do dia seguinte, se a prestação de trabalho nessas condições puder prejudicar a sua saúde ou segurança no trabalho.
Por outro lado, observa-se uma preocupação cada vez maior em adaptar a legislação laboral, no sentido de fomentar a natalidade e permitir conciliação a vida pessoal com a visa profissional dos trabalhadores.
Importa ter sempre presente que a nível constitucional, o artigo 68.º estabelece que a “maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes”.
Foi nesse sentido reforçada, com a recente reforma laboral, a proteção na parentalidade.
A partir do próximo ano o pai passa a ter mais cinco dias de licença para gozar obrigatoriamente, o que representa um total de 20 dias úteis. Para além disso, tem ainda direito a três dispensas do trabalho para acompanhamento da grávida às consultas pré-natais.
Caso as mulheres grávidas residam na região insular e precisem de se deslocam para um hospital fora da área de residência para realizar o parto, terá direito a uma licença pelo período de tempo considerado necessário à sua deslocação.
O reforço do período obrigatório de licença do pai após o nascimento, contribui para o reforço da proteção dos direitos dos homens e da importância da sua presença na criação de laços com a criança. Embora ainda bastante distantes, cada vez mais se verifica uma tendência de aproximação entre os direitos dos dois progenitores.
No âmbito das recentes alterações não podemos deixar de referir, como principal objetivo, o reforço da segurança no emprego, valor constitucionalmente consagrado no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa.
Consequentemente, e permitindo a redução da precariedade, estabeleceu-se a redução da duração máxima permitida para a celebração da contratação a termo, introduziu-se um limite máximo de renovações possíveis para o contrato de trabalho temporário, criou-se uma contribuição adicional para a Segurança Social, a ser paga pelas empresas que recorram a mais contratos a termo do que a média do setor em que se inserem, entre outras alterações que foram introduzidas.
Em suma: as alterações à lei laboral representam um “passo em frente” no sentido da proteção do trabalhador que se encontra numa situação mais fragilizada, seja por motivo de doença oncológica ou por nascimento de um filho. Para além disso, representam um esforço de diminuição da precariedade laboral e um reforço da segurança no emprego, revelando uma significativa preocupação social.
Guilherme Machado Dray, especialista em Direito do Trabalho, explica à Advocatus o mecanismo da mediação laboral como forma de resolução de conflitos coletivos laborais.
Leia o artigo na íntegra no PDF.
Muito se tem escrito sobre a reforma do Código do Trabalho e os seus diversos aspetos positivos. No entanto, não podemos esquecer os aspetos que ficaram pelo caminho, nomeadamente o tão falado Direito à Desconexão.
Na sequência da consagração do Direito à Desconexão em França no ano de 2017, muito se prometeu sobre a regulação deste direito no ordenamento jurídico português. Não obstante, nenhuma das propostas apresentadas pelos diversos partidos (uma do PS, outra do PCP, outra do Bloco de Esquerda e uma do PAN) foi aprovada.
O argumento que se tem defendido é o de que na lei constitucional e laboral já se encontra previsto, ainda que indiretamente, um direito à desconexão pelo que não será necessário estabelecer-se expressamente este direito. Efetivamente, a Constituição da República Portuguesa prevê o direito à "organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal", bem como "ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas" e o Código do Trabalho estabelece o direito ao descanso do trabalhador.
Cremos que o já previsto na legislação laboral e constitucional é demasiado genérico, não sendo suficiente para definir os limites do referido direito e as implicações que podem resultar da sua violação. Acresce que a referida legislação foi criada numa Era Não Digital, portanto não pensada para a atual geração da cloud, dos smartphones, dos tablets, isto é, para a geração do always on/always connected, ligada 24 sob 24horas à internet.
Se por um lado existem vantagens evidentes no uso das novas tecnologias (maior autonomia dos trabalhadores na gestão do seu tempo de trabalho) é também evidente que estas novas tecnologias levam a que os trabalhadores estejam cada vez mais disponíveis fora do período normal de trabalho, o que acaba por esbater a fronteira entre o tempo de trabalho e a vida privada e familiar do trabalhador.
Torna-se, assim, cada vez mais veemente a necessidade de se estabelecer um regime específico sobre o Direito à Desconexão.
Efetivamente, o legislador português poderia ter aproveitado a atual reforma ao Código do Trabalho para regulamentar esta temática. Não o tendo feito, apenas nos resta apelar aos parceiros sociais para que, através do diálogo, consigam atingir um tipo de compromisso sobre a “nova” flexibilidade temporal.
De acordo com o relatório anual do Centro das Relações Laborais sobre a evolução da contratação coletiva em 2018, em Portugal apenas duas convenções coletivas regulamentam o direito à desconexão: (i) o acordo de empresa celebrado entre o Banco de Portugal e o Sindicato Nacional dos Quadros Técnicos Bancários e a Federação do Setor Financeiro; e (ii) o contrato coletivo de trabalho celebrado entre a Associação Nacional de Agentes Corretores de Seguros e o Sindicato dos Trabalhadores da Atividade Seguradora.
A escassa regulamentação coletiva sobre o tema demonstra que enquanto não surgir uma norma que preveja o Direito à Desconexão como um direito do trabalhador e que obrigue as empresas em sede de negociação coletiva a preverem e delimitarem a desconexão (à semelhança do que já acontece em França e Espanha), o tema continuará a ficar esquecido nas negociações e o direito ao repouso e à vida familiar e pessoal dos trabalhadores continuará a ser negativamente afetado.
Deste modo, é urgente regulamentar este direito e dar resposta às diversas questões que se vêm colocando, nomeadamente esclarecer-se se: (i) devem ser estabelecidas exceções para determinadas atividades (por exemplo as que operam em diversos fusos horários); (ii) devem ser estabelecidas exceções para determinadas categorias de trabalhadores; (iii) deve ser estabelecido um impedimento de os empregadores contactarem os seus trabalhadores fora do período normal de trabalho ou deverá antes estabelecer-se o direito do trabalhador de não responder às solicitações que receba; (iv) a conexão profissional do empregador com o trabalhador no seu período de descanso pode constituir uma situação de assédio moral.
Uma conclusão é certa, a atual incorporação das novas tecnologias constitui um constante desafio ao Novo Direito do Trabalho e é necessário que este saiba acompanhar tal evolução, combatendo as zonas cinzentas que vão surgindo e que reclamam um enquadramento específico, como é o caso do Direito à Desconexão.
Não foi desta, mas esperamos que seja para breve!
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A organização do tempo de trabalho consubstancia um fator crucial para a estabilidade dos trabalhadores e, se assim não acontecer, a sua vida pessoal e familiar torna-se imprevisível. Consequentemente, a regulação do tempo de trabalho é uma necessidade natural e que surge como garantia de condições de dignas de trabalho.
O regime legal tradicional do tempo de trabalho, marcado por uma acentuada rigidez, carateriza-se por uma fixação do período normal de trabalho diário e semanal, que dificulta a gestão de recursos humanos e implica elevados custos para a empresa, nomeadamente através do pagamento de trabalho suplementar.
O mundo atual pauta-se pela existência de uma nova economia global, assente na informação e no conhecimento, caraterizada por um funcionamento em rede, sem a existência de barreiras temporais ou espaciais, bem como por novas formas de organização do trabalho mais flexíveis, menos hierarquizadas e adaptáveis à vida privada de cada trabalhador, que têm por base o princípio da prevalência dos interesses de gestão.
Nesse sentido, cada vez mais as empresas recorrem a regimes de flexibilidade temporal tais como adaptabilidade de horários, banco de horas, horário concentrado ou teletrabalho que se caraterizam pelo conceito de duração média de tempo de trabalho e pela indexação do período normal de trabalho a um período de referência, tendo por base um sistema de auto-organização do trabalho em que o trabalhador organiza a sua atividade consoante as necessidades de trabalho da empresa.
Através da flexibilização do trabalho garante-se uma melhor conciliação entre a vida profissional e a vida familiar seja, por um lado, bem como o acréscimo da competitividade das empresas, por outro.
A existência de horários flexíveis apresenta vantagens para ambas as partes da relação laboral.
É indiscutível, a título exemplificativo, a maior facilidade de o trabalhador conciliar a sua vida profissional com a pessoal e familiar e de não necessitar de despender tempo em deslocações. Permite ainda um ajustamento e flexibilização do tempo de trabalho em que o trabalhador, mais do que cumprir um horário de trabalho, se encontra adstrito ao cumprimento de objetivos e compactação das horas de trabalho semanal em moldes que permitam o aumento dos dias livres do trabalhador.
Também para o empregador se verificam vantagens, nomeadamente os menores custos despendidos com recursos pela ausência do trabalhador do local de trabalho e o alargamento do horário de trabalho e da disponibilidade do trabalhador, que passam a ser ajustáveis às necessidades do mercado.
O recurso a formas flexíveis de trabalho apresenta, todavia, riscos que não podem ser menosprezados. A proliferação de práticas como o teletrabalho, trabalho móvel baseado nas novas tecnologias e os horários flexíveis apresentam desafios para a Segurança e Saúde no trabalho, como a necessidade de gerir os riscos psicossociais relacionados com a prestação de trabalho solidário e erosão entre as fronteiras do trabalho e a vida pessoal.
De acordo com o “Relatório de Segurança e Saúde no Trabalho” da OIT as formas de flexibilização de trabalho, se não forem devidamente acauteladas, podem provocar níveis mais altos de intensidade de trabalho e potenciar maiores conflitos entre o trabalhador e os membros do seu agregado familiar, o que provoca, consequentemente alterações nos níveis de bem-estar do trabalhador. No fundo, trabalhar a partir de qualquer lugar e em qualquer altura pode ser de uma utilidade extrema. Não obstante, para que tal seja possível o trabalhador necessita de realizar o seu trabalho com o auxílio de dispositivos inteligentes, perdendo muitas vezes a interação necessária com os seus colegas e sentindo a falta do seu apoio. Esta prática laboral contribui ainda para aumentar o volume e o tempo de trabalho e para provocar uma disponibilidade constante para dar resposta às necessidades do empregador.
Por outro lado, o empregador pode ver-se confrontado com uma menor comunicação com o trabalhador e maiores dificuldades de trabalho em equipa, bem como uma menor capacidade de supervisionar o trabalho em equipa.
Em suma: um dos maiores desafios dos dias de hoje que se colocam no mundo laboral é o de conciliar os direitos de cidadania dos trabalhadores com o aumento de capacidade de adaptação das empresas. O exercício da atividade através de formas flexíveis da prestação laboral, que à partida podem parecer muito positivas, exigem uma utilização cuidada e consciente, uma vez que também existem potenciais desvantagens para as partes.
O trabalho flexível pode ser muito vantajoso, desde que a sua execução preserve o princípio da dignidade pessoal e social, a conciliação da vida pessoal e familiar com o trabalho, e as exigências de proteção da saúde e segurança no trabalho.
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A consideração do assédio moral como acidente de trabalho tem vindo paulatinamente a ser colocada a nível doutrinário e jurisprudencial. O assédio moral é um problema que tem vindo a crescer ao longo das últimas décadas, embora já exista há muito tempo. Atualmente, a sua maior expressão justifica-se pelas exigências de trabalho excessivas, elevados níveis de stress, competitividade e insegurança no trabalho.
Em termos simples, consiste na exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, injustificadas, repetidas e prolongadas, que causam perturbações no seu ambiente de trabalho, acabando muitas vezes por fazê-los desvincular-se do seu posto de trabalho. É, sem dúvida, um fenómeno que acarreta consequências para a saúde física e mental dos trabalhadores.
A Convenção n.º 190 sobre a Violência e Assédio no Mundo do Trabalho reconhece que o assédio no mundo do trabalho “pode constituir uma violação ou abuso dos direitos humanos…põe em causa a igualdade de oportunidades e é inaceitável e incompatível com o trabalho digno”.
Neste sentido, surge a questão de perceber se o assédio pode ser considerado como um acidente de trabalho, à luz do ordenamento jurídico português.
Cabe advertir para a necessidade de não confundir dois conceitos distintos: acidente e lesão. O acidente é o evento que produz direta ou indiretamente uma lesão corporal, perturbação funcional ou doença no trabalhador, e do qual resulta uma redução na capacidade de trabalho. A lesão é a consequência física decorrente de tal acidente. O objeto de reparação são as consequências do acidente de trabalho, ou seja, a lesão que dele ocorre. Para além disso, o conceito de acidente de trabalho é delimitado em função dos danos. Por fim, o conceito não tem necessariamente uma causa exterior física, podendo esta ser moral.
Alguma doutrina considera essencial, para a caraterização deste conceito, o facto de se tratar de um evento súbito. Por outras palavras, o acidente de trabalho deve ser determinável no tempo ou, pelo menos, de duração certa e limitada. Para quem assim o entenda, será um forte impedimento à consideração do assédio moral como acidente de trabalho.
Ainda assim alguma doutrina, tem vindo a questionar esta caraterística. Reconhecem que, na verdade, há como que “zonas cinzentas” em que, não obstante o acidente de trabalho se identificar como um evento súbito, há uma evolução progressiva, tal como acontece perante uma predisposição patológica contraída pelo trabalhador em razão da sua prestação laboral. Também o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 21 de novembro de 2001, se pronunciou no seguinte sentido: “o requisito da subitaneidade do evento que carateriza o acidente de trabalho não deve ser entendido em termos absolutos, restringindo-a a factos instantâneos ou a situações momentâneas, antes deve ser considerado como exigindo apenas que a actuação da causa da lesão, perturbação ou doença se circunscreva a um limitado período de tempo, podendo os seus efeitos sofrer uma evolução gradual”. Assim, poder-se-á considerar que determinados comportamentos que se possam agrupar, originado um fenómeno de assédio moral, terão correspondência com o conceito de acidente de trabalho.
Uma das vias possível para a caraterização de assédio moral como acidente de trabalho seria a sua consideração como comportamento único, determinado no tempo.
Não podemos deixar de manifestar a nossa discórdia para com esta situação. Do nosso ponto de vista, o fenómeno de assédio moral não consubstancia uma conduta isolada, mas sim uma sequência, uma cadeia de comportamentos causadora de sérios danos no trabalhador. O que será necessariamente de considerar não são as consequências ou a gravidade do fenómeno, mas sim a sua continuidade.
Por outro lado, consideramos possível a caraterização do assédio moral como acidente de trabalho, nomeadamente através de um alargamento deste conceito. De facto, não nos parece que esta possibilidade seja de desconsiderar, atendendo à amplitude de situações que o legislador tem previsto como acidente de trabalho.
Existem diversas situações de acidentes de trabalho não ocorridos no local e tempo de trabalho em sentido estrito, não havendo propriamente uma ligação entre as partes da relação laboral.
Significa, portanto, que o que estará em causa será a consideração desta situação como assédio moral por considerarmos que o regime dos acidentes de trabalho se fundamenta no risco de colocação da prestação de trabalho no mercado.
Em suma: o assédio moral constitui um tipo de violência psíquica exercida sobre o trabalhador, caraterizado por um processo de repetidos comportamentos ao assediado, que originam uma degradação psicológica e afetam a sua prestação de trabalho, podendo ser caraterizado como acidente de trabalho.
Publicado na Advogar
O processo de transformação digital está em curso, sendo vulgarmente chamada de “quarta revolução industrial”. Conceitos como Internet das Coisas (IoT – Internet of Things), nuvem, big data, realidade aumentada, blockchain ou inteligência artificial são apenas algumas das tecnologias digitais que estão por um lado a transformar as organizações produtivas, bem como a forma como olhamos para o trabalho. O processo de transformação digital (e que deverá acelerar nos próximos anos) constitui uma realidade incontornável atenta a estrutura do mercado cada vez mais global e competitivo, sendo que até 2021 é expectável que pelo menos 30% da economia nacional já esteja digitalizada.
Nestes termos, é inegável que a transformação digital é um processo disruptivo imparável que exige rápidas mudanças nos modelos de negócio e cultura organizacional das empresas, pois a sorte de quem não abraçar estas mudanças pode vir a ser o seu desaparecimento (a curto-médio prazo) atenta a concorrência de outras empresas que se transformaram e que atuam no mesmo sector de mercado, seguindo o princípio base da sobrevivência segundo a lei do mais forte.
Relativamente ao impacto que a transformação digital pode vir a ter nas relações laborais prevê-se que venha permitir a utilização de capital humano para funções com maior valor acrescentado e atividades mais especializadas. Contudo, o aumento da digitalização dos processos produtivos pode ter como efeitos a subida generalizada de desemprego, bem como levar a uma alteração do tipo e perfil de emprego.
Em resultado das mudanças operadas pela transformação digital espera-se que mais de metade dos trabalhos que hoje existem mudem drasticamente, ou que simplesmente desapareçam, conforme previsões divulgadas num estudo recentemente publicado sobre o futuro do trabalho pela Organização Internacional do Trabalho (OIT). Para contornar este problema, Portugal terá de ter a capacidade de criar, preencher e manter empregos altamente qualificados, implicando para esse efeito melhorar o vínculo entre as instituições de ensino e empregadores de forma a diminuir o gap estrutural que se verifica nos dias de hoje.
Por outro lado, uma das faces mais visíveis desta transformação tecnológica é a expansão das designadas economia das plataformas, centrada numa filosofia de trabalho colaborativa que enquadra profissionais que desempenham a sua atividade online (tal como a Uber, ou a Glovo), e que parecem ter vindo alterar as regras (algumas legais) do mercado laboral e que tem associada uma enorme perda de direitos dos trabalhadores, nomeadamente em relação a salários, horários de trabalho, conciliação familiar, segurança e proteção social. Para tal, e de forma a solucionar este problema já se discute a necessidade de criar um enquadramento supranacional à escala europeia que atribua garantias mínimas universais para todos os trabalhadores de plataformas digitais e que incluam, nomeadamente, a definição de um salário adequado, limites de horário de trabalho e direito à negociação coletiva.
Pelas razões expostas, julga-se à semelhança do que fez com o Livro Verde Sobre o Mercado do Trabalho, o Governo deveria também promover a elaboração de um Livro Verde Sobre o Futuro do Trabalho.
Enquanto aguardamos pelo futuro, esperemos que a transformação digital seja uma oportunidade privilegiada de diminuir as assimetrias e desequilíbrios que hoje existem no mercado de trabalho, e não uma forma de ainda as tornar maiores, encontrando-se “o segredo da mudança não na luta contra o velho mas na construção do novo” (Sócrates).
A alta competição é um espaço bem definido dentro do universo do Desporto. Este, globalmente considerado, não pode confundir-se com vários universos que nele se incluem, como sejam o desporto escolar, o desporto federado e o desporto de alta competição, entre outros.
Ao atleta que se propõe alcançar méritos desportivos é-lhe exigido dedicação e desempenho ímpares, de si quase incompatíveis com a partilha do tempo com demais atividades, sejam escolares, familiares ou de lazer. A pressão social, comercial e desportiva sobre o atleta contribui para a desumanização do agente desportivo, justificando proteção jurídica especial que lhe garanta igualdade de oportunidades em diversas áreas.
Os atletas de alto rendimento gozam de um conjunto de apoios definidos por lei. São eles de ordem escolar, de formação profissional, laborais, assim como prémios e apoios no pós-carreira, entre outros previstos no Decreto-Lei n.º 272/2009, de 1 de outubro.
Para que possam usufruir dos benefícios suprarreferidos, os praticantes são inscritos no registo dos agentes desportivos de Alto Rendimento organizado pelo IPDJ, I.P., registo esse que se encontra dependente de proposta da respetiva federação.
O registo depende do preenchimento de um conjunto de requisitos, nomeadamente, a obtenção de determinadas classificações em competições relevantes, como por exemplo campeonatos do mundo ou da Europa e apuramento para competições e preparações olímpicas.
O regime de alto rendimento divide-se em três níveis (A, B e C), subdivididos, por sua vez, em escalões sénior e júnior, conforme o diploma já referido.
A ausência de uma vertente comercial comparável à de modalidades híper-remuneradas, confere aos apoios previstos na lei uma especial importância. Contudo, porque os apoios aos atletas de alta competição dependem de resultados desportivos de extraordinário mérito – ainda que outros atletas hajam de extraordinário talento e trabalho – a prática da ginástica, entre outras modalidades comparáveis, torna-se uma atividade dependente do esforço e dedicação ímpares, muitas vezes em detrimento pessoal e profissional. A lei e os regulamentos que a densificam devem servir o Desporto e os atletas. O abandono dos atletas é o abandono das modalidades.
A aposta na ginástica portuguesa exige, portanto, mais apoios aos atletas de alta competição. Só assim se conseguirão obter melhores resultados em provas internacionais.
Artigo publicado na Advogar
O mercado da exploração espacial afigura-se promissor para os próximos anos. A indústria do Espaço, historicamente desenhada em função de dinheiros públicos, tem hoje nos desenvolvimentos tecnológicos autênticos enablers do empreendedorismo privado.
Se a economia mundial cresce há 15 anos na ordem dos 3,5% em média, a indústria espacial tem apresentado consecutivamente números de expansão em dobro, sintoma de uma mudança radical no olhar dos agentes do mercado sobre as oportunidades de negócio além-Terra.
A proeminência de fundos públicos na indústria espacial foi durante anos mera consequência dos custos massivos a ela associados. A nova indústria corta a relação umbilical com os Estados-programa, mas enfrenta novos desafios, nomeadamente aquele que mais obstaculiza o empreendedorismo privado: o risco, seja o risco do (in)sucesso comercial, seja o que o risco representa para o acesso a financiamento.
O conceito Espaço deve ser desmistificado: nem só de estações espaciais feitas para durar largas dezenas de anos se faz negócio. Em boa verdade, uma vez incluídos players privados, o núcleo de interesse destes apontará sobretudo para outros ramos. A indústria é tão vasta quantos ramos e sub-ramos de negócio se possam incluir na indústria do lançamento de equipamento, na produção de satélites, assim como os serviços a eles associados, no equipamento terrestre, segurança nacional, exploração e ciência espacial, robótica, turismo espacial, energia, entre outros.
Portugal não se absteve de participar no desenvolvimento da indústria e lançou mão de dois instrumentos legislativos relevantes que enquadram a atividade espacial levada a cabo por privados: o regime de acesso e exercício de atividades espaciais e o regulamento que o densifica, nomeadamente em matéria de licenciamento, qualificação prévia dos agentes e registo de objetos espaciais.
A legislação tem o duplo poder de promover e atrofiar negócios. Cabe ao legislador, ao sumo regulador da vida em sociedade e mandante superior do dever-ser enquadrar juridicamente as atividades empreendedoras da forma mais eficiente possível sem prejudicar os valores inultrapassáveis da ordem jurídica. Observamos, não poucas vezes, que o legislador, figura proxy do Estado, alimenta a máquina burocrática potencialmente (e efetivamente) castrando a iniciativa privada em campos que desconhece.
A atividade espacial tem pelo menos duas vertentes fundamentais: por um lado, a atividade espacial em volume, que compreende, por exemplo, a ciência e exploração espacial, com largos períodos de implementação; por outro, a atividade espacial de pequena dimensão, ágil e comercializável.
Convenhamos que o primeiro tipo não é uma novidade. Aquele confunde-se com a atividade espacial dos Estados e nesta categoria – já de si restrita – é dominado sobretudo por aqueles que são dotados dos meios necessários à exploração espacial, nomeadamente Estados Unidos, Rússia e China, mas também a União Europeia, Índia ou Irão. A verdadeira expansão da indústria espacial, contudo, dar-se-á pela mão dos privados determinados a explorar comercialmente o segundo tipo.
O projeto de regulamento publicado pela ANACOM surge no seguimento da publicação já neste ano de 2019, do Decreto-Lei n.º 16/2019, de 22 de janeiro. Ambos instrumentos abordam diversas matérias da atividade espacial, desde a segurança ao licenciamento. É nesta última que, a meu ver, está o potencial contributo de Portugal à indústria do Espaço. Não parece, contudo, estar a ser aproveitado de sobremaneira.
Quase simultaneamente, o homónimo americano da ANACOM, a FCC, anunciou procedimentos simplificados de licenciamento dos smallsats, ou satélites de pequena dimensão. O projeto de regulamento americano promete agilizar o licenciamento destes satélites relativamente leves, cuja órbita dure até seis anos e que possam ser devolvidos à Terra a qualquer momento.
Neste ponto, o movimento regulatório de Portugal e Estados Unidos é distinto. Por um lado, o licenciamento em Portugal é indiferenciado e é passível de ser reduzido apenas nos casos em que o requerente seja entidade pública que atue ao abrigo de acordos em que participa o Estado português, ou a atividade tenha finalidades exclusivamente científicas, ou ainda que o requerente tenha já obtido autorização em outro Estado. Por outro, o licenciamento americano diferencia – ou promete diferenciar – entre tipos de atividades, pois que certos tipos de atividades comerciais exigem tempos de reposta mais céleres.
Se visualizarmos o mercado espacial como uma linha cujas extremidades são as atividades com longos e demorados períodos de implementação e custos associados, por um lado, e as atividades relativamente leves em custos e tempo para as operacionalizar, por outro, teremos que a oportunidade está neste novo Espaço lowcost e não naquela outra.
Como explicar, então, que Portugal colocando-se em perfeita competição regulatória com os Estados Unidos e outros agentes reguladores do mercado espacial, se posicione de forma tão conservadora? Na regulação, tal como nas atividades reguladas, e considerando que as empresas escolhem as jurisdições que melhor proveito lhe proporcionem – autêntico forum shopping – há apenas uma certeza: a ortodoxia não vinga.
O clima ensolarado ainda inexplorado do país vai ao mercado com um primeiro leilão de 1,4 GW - o maior leilão de energia solar já realizado em Portugal – e adivinham-se já que os custos a longo prazo para se atingirem metas de curto prazo. Embora o sistema de leilões em si tenha sido discutido entre Governo e regulador e, muito provavelmente, com os grandes players da produção de energia em Portugal, nunca foi discutido com o próprio mercado. Certas questões, como o impacto da redução do retorno sobre o investimento no contexto de um mercado europeu muito competitivo e os custos a longo prazo para os consumidores permanecem incertas.
Até recentemente, as licenças de projetos solares eram solicitadas diretamente à DGEG – Direção Geral de Energia e Geologia. Sem uma visão clara da capacidade real disponível na rede (não se compreende o secretismo das operadores de rede e a passividade do regulador a este respeito), os investidores trabalhavam na obtenção da licença de produção com o risco de, no final do processo, não haver capacidade de ligação. Com o novo enquadramento legal, antes de se solicitar uma licença, precisa-se de um título de reserva de capacidade de conexão à rede. Este pode obtido de três maneiras: primeiro, por um contrato com um operador de rede (REN ou EDP Distribuição), nos locais haja capacidade disponível; segundo, onde não existe essa capacidade, por um contrato direto com um operador de rede, mas o produtor assumindo os custos de ligação à rede; e, finalmente, através de um leilão, como o que está a decorrer este mês.
Essas mudanças, positivas, tiveram um efeito secundário nos atuais projetos em processo de obtenção de licenças. O Governo cancelou efetivamente esses processos e os seus promotores precisam agora de participar no leilão se querem aproveitar o trabalho feito. O que significa correr o risco de perder uma licença de produção que antes dependia apenas da conclusão de tramites administrativos. Não ficaram claros para os promotores destes projetos quais os critérios que levaram o Governo a levar a leilão nuns casos, e a não levar noutros, pontos de ligação em locais para os quais corriam processos de licenciamento em estado já muito avançado, pendentes apenas da própria licença de produção; nem como se selecionaram os processos aos quais foram atribuídas licenças de produção dias antes da abertura do leilão.
O leilão em curso, e os que se lhe seguirão nos próximos meses, têm o potencial de aumentar a curto prazo o número de projetos a serem conectados à rede. Mas corremos o risco de que os títulos de reserva de capacidade sejam adjudicados com base nas tarifas baixas hoje não que não sejam no futuro. Uma tarifa fixa agressiva (mais de 20% abaixo do atual preço de mercado) significa poupança imediata para os consumidores. Mas, caso os preços de energia caiam nos 15 anos de duração das tarifas fixas garantidas, como mutos preveem, beneficiarão os produtores e ficarão os consumidores com uma fatura pesada.
Por outro lado, este sistema de leilão leva os promotores a reduzir os seus custos, por força de uma redução no preço de venda da emergia produzida. Para cumprir as metas de 5 GW a 6 GW em energia solar estabelecidas pelo Governo, precisaríamos de pelo menos 3 ou 4 leilões. No entanto, muitos locais viáveis para projetos fotovoltaicos, sobretudo no Alentejo, não têm acesso à capacidade da rede nas suas proximidades. Cobrir a distância necessária para colocar esses locais na rede exige investimentos substanciais, elevando os custos do projeto em si. Isso é algo que pode dissuadir os investidores, quando combinado com condições de leilão destinadas a reduzir a rentabilidade do projeto. Embora a partilha de custos entre os operadores da rede e desenvolvedores possa ser uma forma de colmatar esta lacuna, conforme estabelecido na legislação agora revista, não estamos a atrair proactivamente projetos para áreas de baixa densidade de rede.
Em última análise, embora o potencial esteja lá para colocar Portugal no mapa solar, o Governo passa a ideia que consegue que os participantes do mercado compartilhem as suas margens com os consumidores, o que pode vir a não ser verdade e põe em risco a implantação das metas de produção de energia solar no nosso país. A menos que essas condições mudem para leilões futuros, a história pode repetir-se: não conseguirmos investimentos para o interior de Portugal e os consumidores irão arcar com os custos desta estratégia. Para todos os interessados, os documentos do concurso podem ser acedidos on-line em https://leiloes-renovaveis.gov.pt/. Preparem-se para ver regras e prazos draconianos para os promotores mais pequenos e que tenham que recorrer a financiamento para concorrer.
A escolha do ajuste direto, nos termos do Código dos Contratos Públicos, só pode ser efetuada tendo em atenção o valor ou, excecionalmente, um critério material. Conforme resulta da jurisprudência nacional e europeia, a interpretação desta exceção à regra, que é o uso dos critérios materiais, na lógica de salvaguarda da concorrência e da igualdade no acesso aos mercados públicos, deve ser entendida de forma estrita, reservando a adjudicação a circunstâncias excecionais e inequivocamente fundamentadas. Vejamos as duas situações mais comuns: a urgência imperiosa e os motivos artísticos.
No primeiro caso, estão em causa três requisitos principais, que se interligam entre si: (1) A existência de “urgência imperiosa”; (2) A existência de “circunstâncias imprevisíveis”; (3) A não imputabilidade dos factos à entidade adjudicante. Para além destes três requisitos principais, há mais dois: (4) o ajuste direto apenas pode ser feito na “medida do estritamente necessário”; e (5) apenas é possível quando “não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos”.
Não obstante ser pacifico que os requisitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos são cumulativos, o decisor tem optado pelo uso dos critérios materiais apenas quando encontra fundamento ou em lei ou em decisão do Conselho de Ministros. Se o uso da lei não é correto, uma vez que implica a multiplicação de alterações ao Código, o recurso frequente a decisões de fundamentação pelo Conselho de Ministros é menos aconselhado.
Quanto aos motivos artísticos, falamos de contratos que só podem ser executados por alguém com mérito próprio para elaboração de uma obra artística, que não pode ser feita por outrem. Torna-se necessário demonstrar que a prestação objeto do contrato só pode ser confiada a uma entidade determinada. Também neste caso a interpretação deve ser estrita, mas não deve ser proibitiva. A restrição apenas deve obrigar o decisor a fundamentar, mas não devendo prevalecer questões de “gosto”. O legislador está apenas a prever que a execução do contrato não deve ser fungível, algo que requer fundamentação do decisor.
Em suma, os receios pelo uso dos critérios materiais no ajuste direto são injustificados, uma vez que a restrição e excecionalidade apenas implicam um dever de fundamentação mais apurado e, consequentemente, mais transparente. Ora, se há mais exigência na fundamentação, o decisor não deveria ficar mais garantido por estar a cumprir o dever de transparência próprio dos contratos públicos? Por tudo isto, o uso de critérios materiais deve ser assumido pela entidade adjudicante mais vezes. Só assim se criam boas práticas e assegurando uma correta inovação.