2021-07-08

Muito se tem falado sobre a divulgação de dados pessoais pelo Município de Lisboa e sobre a legalidade de uma possível decisão de exoneração do Encarregado de Proteção de Dados, pelo que não vamos entrar aqui pela polémica política ou mesmo sobre a legalidade de uma eventual exoneração do Encarregado de Proteção de Dados do município.

Este artigo não trata, portanto, da transferência de dados pessoais pela Câmara Municipal de Lisboa, nem do papel do Encarregado de Proteção de Dados (Data Protection Officer – DPO) na comunicação de dados pessoais de ativistas russos à Embaixada da Rússia.

Importante é perceber como podem acontecer estas coisas. Por que razão organizações públicas e privadas usam e abusam dos nossos dados pessoais e faltam ao respeito a regras jurídicas claras em matéria de cumprimento e conformidade (compliance), em matérias de ética e responsabilidade social e ambiental.

O objetivo deste artigo é responder à pergunta: o que falta e o que pode ser feito para que estas situações não se repitam.

Parece-nos que o que está em causa é, sobretudo, a falta de “cultura” das organizações. Ou seja, muitas organizações públicas e privadas habituaram-se a fazer o que sempre foi feito, porque sempre foi feito assim, o que lhes dá uma ilusão de segurança, que é, na verdade, uma falsa segurança.

O facto de ter sido sempre assim, feito pelas mesmas pessoas ou por outras que as antecederam na função, acabando por se transformar num processo mecânico, sem qualquer espírito crítico (ou autocrítico), não está bem e acaba por contaminar, como um vírus silencioso, a organização.

As questões associadas à proteção de dados pessoais (que sempre existiram, mas para as quais as pessoas não estavam alerta ou não lhes davam a devida importância) são propícias a encaixar-se nesse padrão de comportamento tão recorrente dentro das organizações, muitas delas, parecendo estar sufocadas ou embrenhadas nos seus próprios procedimentos, sem nunca fazer sequer uma autoavaliação, para já não falar da falta de avaliações independentes.

A implementação do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) não é uma tarefa fácil e deve ser transversal a todas as organizações – “de fio a pavio” –, não se podendo ficar pela publicação de um conjunto de políticas e códigos e por alterações de fachada. Nem tão-pouco são aconselháveis alterações profundas sem qualquer adesão ao contexto da organização ou sem um verdadeiro envolvimento dos colaboradores.

De qualquer forma, esta situação nunca poderá ser resolvida por uma só pessoa, sem a participação ativa e proativa dos demais colaboradores e sem que a organização esteja ciente ou preparada para alterar padrões de comportamento e para mudar de vida. E não estamos a falar de uma mudança necessariamente brusca, mas ainda assim de uma mudança radical! Claro que, como todos sabemos, falar em mudança assusta!

Isto para dizer que um Data Protection Officer (DPO) não é um super-homem que vem salvar a organização dos vilões e da inércia dos demais colaboradores. Há que ter em atenção que, muitos vezes, a função de DPO é desempenhada por colaboradores da própria organização, que acumulam essa função com outras funções que já desempenhavam originalmente e que por uma questão de necessidade (ou, melhor, de imposição legal) e de poupança de recursos se veem obrigados a aceitar. Muitas vezes o papel dos restantes colaboradores é inexistente em matéria de proteção de dados, porque, como dizem e se convencem, a proteção de dados nada tem que ver com eles (por ser da competência do DPO), quando não deve ser só da competência do DPO. Assim, a própria organização corre o sério risco de acabar por falhar. E, sem dúvida, que, desta forma, todos falham.

A função de DPO é difícil e exigente. Os DPOs têm de ter experiência, têm de ter formação, têm de se atualizar permanentemente, têm de ter ajuda externa, têm de ter a colaboração, o respeito e a ajuda dos demais colaboradores da organização e têm de ter “poder” para mandar fazer ou impedir que se faça.

Atenção que as questões de cumprimento e conformidade não se circunscrevem apenas à proteção de dados pessoais, ainda que a este nível até deveria ser mais fácil entender a relevância do tema, pois, todos somos titulares de dados pessoais, pelo que, mais cedo ou mais tarde, cada um de nós até poderá ser afetado por uma qualquer inércia nesta matéria.

Esta inércia é muito comum quando procuramos apurar o nível de cumprimento e conformidade (compliance), ou, melhor, o seu estado de desenvolvimento. Muitas vezes, esse estado é precário, ainda que se crie a falsa ilusão que assim não é, pois, a organização até tem um código de conduta e de ética, várias políticas, processos e procedimentos em curso. A organização até acaba por se convencer que está a fazer tudo bem, pois nunca houve uma situação de incumprimento grave ou muito grave; até ao dia…

Um dos erros mais comuns é pensar que uma cultura da organização surge por magia de códigos e políticas copiadas de manuais de outras organizações mais evoluídas com uma revisão superficial, mas não deve ser assim.

Uma cultura de ética e de conformidade decorre, em primeira linha, da intenção da organização em fazer bem, em fazer o que está certo, da consciência de que há sempre margem para melhorar e que, para isso, é preciso contar com as pessoas – não daquele colaborador em particular ou apenas da direção de topo –, mas de todos. Mais: é preciso ter a abertura para se aceitar ser sujeito a um escrutínio verdadeiramente independente para que as organizações não estagnem nem perpetuem os mesmos erros. É preciso cultura…

Há dias, o Diário da República publicou a Lei n.º 29/2021, na qual se permite às micro e pequenas empresas e empresários em nome individual em situação de crise empresarial e às empresas sujeitas a encerramento por determinação legal ou administrativa no âmbito das medidas de controlo da COVID-19, pedir a suspensão sem custos dos contratos de fornecimento de água, gás, energia e comunicações eletrónicas. A lei é simples e de certo modo autoexplicativa: são 60 dias de suspensão, sem qualquer custo para o utilizador dos serviços, que deve ser requerida até ao dia 15 de cada mês para se aplicar a partir do início do mês seguinte, sem necessidade de aguardar a resposta do operador, já que os requerimentos se consideram tacitamente deferidos. Na prática, quem, no âmbito da pandemia da COVID-19, decidir encerrar (obviamente, quem não encerra precisará dos serviços) ou for obrigado a encerrar o seu estabelecimento, poderá não ter de pagar durante dois meses as contas dos serviços que não vai utilizar no período em que estiver encerrado.
Perante tal simplicidade (não fora faltar a aprovação do fatídico modelo de requerimento pelos reguladores dos serviços essenciais abrangidos - não vivemos sem formulários no nosso país), cabe perguntar: porquê só agora? Não estamos todos à espera de em julho (o primeiro mês a que esta medida se poderá aplicar) ter a economia em recuperação? Será que a Assembleia da República espera novas medidas de encerramento administrativo este ano? E por que razão não se aplicou esta medida durante o estado de emergência, nomeadamente às empresas que foram obrigadas a encerrar por longos períodos quer em 2020, quer já em 2021? E porquê só 60 dia de suspensão?
O reconhecimento de que a COVID-19 implicou uma profunda alteração das circunstâncias em que as empresas tiverem e terão de viver, deve trazer consigo o reconhecimento de que muitos contratos deviam ter sido e ainda têm de ser alterados para que não se tornem excessivamente onerosos para as partes mais afetadas pela pandemia.
Não somos adeptos de que seja o Estado a fazê-lo. Preferimos que, em primeiro lugar, sejam as partes consensualmente a tomar as medidas de reequilíbrio contratual e que, em segundo lugar, na falta de acordo, esse papel caiba aos tribunais. Reconhecemos, no entanto, que tem havido por parte dos intervenientes menos afetados nos diversos mercados muita dificuldade em facilitar um pouco a vida àqueles mais afetados pela pandemia. Veja-se o caso da guerra aberta entre proprietários de centros comerciais e lojistas. Já os tribunais fazem o que podem ao ritmo que podem, ritmo esse, no entanto, que nem sempre se ajusta à necessidade de uma justiça efetiva, como sabemos. Diga-se, no entanto, que recentemente os tribunais portugueses já declararam que a pandemia da COVID-19 é fundamento para resolução dos contratos de arrendamento comercial por parte dos arrendatários e deram razão a lojistas em centros comerciais que se opuseram ao pagamento de rendas fixas que lhes estavam a ser indevidamente exigidas. Pena que a justiça seja cara e de difícil acesso para a maioria das empresas e estabelecimentos individuais mais afetados pela pandemia.
No caso dos contratos de serviços essenciais, também seria de esperar que, estando as empresas mais pequenas temporariamente impossibilitadas (pelo impacto direto da pandemia ou das medidas de encerramento) de fazer uso de tais serviços, lhes não fosse exigido o qualquer pagamento contratual por parte dos operadores. Bastava que os operadores emitissem notas de crédito às pequenas empresas relativamente aos meses durante o estado de emergência em que não tivessem registado quaisquer consumos. Infelizmente, que saibamos, nenhum dos operadores tomou essa iniciativa, mas ainda vão a tempo…!
Assim, embora talvez uma iniciativa da Assembleia da República se justificasse, esta agora posta em prática é curta: o limite de 60 dias não se entende, antes devia estender-se a todo o tempo em que não houvesse consumos enquanto haja estado de calamidade; devia prever-se também a possibilidade de resolução sem custos, nomeadamente os de fidelização. E já nem nos atrevemos a sugerir a retroatividade (essa deve ficar à consciência dos operadores). Por outro lado, a iniciativa chega tarde, pois era bem mais precisa quando o país estava em estado de emergência e muitas empresas sujeitas a encerramentos administrativos. Esta medidas podiam ter-se tomado em abril, maio ou até dezembro de 2020, quando se tomaram outras para garantir o acesso individual e das famílias a serviços essenciais. O atraso parece ficar a dever-se a uma falta de planeamento das medidas de apoio, sobretudo às empresas, medidas que vêm ao sabor das agendas políticas e que têm, por isso, resultado numa deficiente e errática produção legislativa com custos e ineficiências que eram evitáveis.
Esperemos que poucos precisem dela e que esta lei valha pouco mais agora que nunca, já que o contrário significaria que os tempos difíceis estariam de volta. E ninguém quer que o mal nos volte a bater à porta!

A Inteligência Artificial visa criar modelos de inteligência através de programas de computador que, por sua vez, conseguem, a partir da análise de padrões de comportamento, deduzir ou inferir novos conhecimentos a partir de conhecimentos pré-existentes.
Isto leva-nos então a perguntar-nos se a inteligência não é uma capacidade exclusiva do ser humano? Afinal, as máquinas podem pensar? E aqui surgem dúvidas.
Com vista a obter resposta para algumas dessas questões, Alan Turing, no seu artigo Computing Machinery and Intelligence , desenvolveu um teste que ficou conhecido como The Imitation Game (ou “Teste de Turing”), cujo principal objetivo era o de verificar a capacidade de uma máquina de revelar um comportamento inteligente equivalente ao de um ser humano.
O Teste de Turing envolvia três participantes: um homem e uma mulher, que ficavam na mesma sala, e um interlocutor, que, numa outra sala isolada, colocava questões por escrito aos outros dois participantes, por forma a descobrir qual deles era o homem e a mulher. O interlocutor não podia ter qualquer contacto com os dois outros participantes.
Mas, e se, sem o interlocutor saber, um desses participantes fosse substituído por um computador? O interlocutor conseguiria distinguir o participante humano da máquina? Houve casos, em que conseguiu, mas noutros não, e o computador venceu o teste. Nesta situação, poderemos dizer que o computador pensava? E pensava de forma semelhante a um ser humano?
Salvo melhor opinião, a resposta deve ser negativa. Claro que, no Teste de Turing, para além dos seus resultados ficarem dependentes da inteligência do interlocutor, o teste não permitia, de um modo geral, distinguir entre o “ser” e o “parecer ser” inteligente. De qualquer forma, é inegável que o Teste de Turing é ainda hoje uma referência para os estudos sobre Inteligência Artificial, de que é exemplo o teste de CAPTCHA (da abreviatura de Completely Automated Public Turing test to tell Computers and Humans Apart), utilizado para evitar spam.
A pergunta e a resposta anteriores não são, porém, descabidas.
O pensamento é uma característica inata do ser humano que, embora possa ser (ou vir a ser) parcialmente replicado por máquinas, dificilmente poderá vir a ser replicado em termos gerais – a chamada Inteligência Artificial geral.
É verdade que hoje em dia já existem máquinas de Inteligência Artificial em diversos campos, por exemplo, na medicina, ao nível da radiologia e do prognóstico médico, que são evoluídas e que permitem substituir o Homem em determinadas tarefas por ele anteriormente realizadas e até mesmo obter resultados a partir da análise de um manancial de informação. Também já existem veículos autónomos. Aliás, há bem pouco tempo, um desses veículos autónomos não conseguiu impedir a colisão contra um peão, que atravessava fora da passadeira e num local pouco iluminado, o que reacendeu a questão de saber de quem seria afinal a responsabilidade. Do Homem ou da máquina?
Mais uma vez, a resposta parece ser: do Homem, que criou a máquina, mas a questão (e a sua resposta) não são tão simples quanto, à primeira vista, poderiam parecer.
Como jurista de profissão, não poderia, assim, deixar de assinalar que há (novas) questões éticas, que terão um reflexo relevante no Direito e, nomeadamente, nos “modelos clássicos” de imputação, que poderão não vir a servir nos casos de Inteligência Artificial.
Imaginemos, por exemplo, uma máquina de Inteligência Artificial, que é utilizada por uma instituição hospitalar, para ministrar medicamentos a um doente e que, num dia, ministra uma dose errada e, em resultado disso, o doente acaba por falecer. De quem é a responsabilidade? Da instituição hospitalar? Do fabricante da máquina? De ambos? E a que título? Há responsabilidade subjetiva, que implica a existência de culpa?
Ora, a perceção do que é moralmente certo ou errado é uma caraterística da existência humana, que apenas, de forma inverosímil, ou se se quiser, artificial, poderá ser replicada por máquinas, pelo que, até que medida poderá fazer sentido dizer que a culpa foi da máquina?
E a responsabilidade objetiva, mais facilmente enquadrável naquela situação em que o veículo autónomo atropela o peão, poderá ser aplicável aos casos de Inteligência Artificial? Até que ponto os atuais modelos de imputação permitem responder cabalmente ao uso da Inteligência Artificial?
Talvez por isso não seja mal pensado começar, ao estilo do autor de ficção científica Isaac Asimov, no conto Runaround («Eu, robot»), por definir três “leis” (princípios), pelos quais se deverá pautar a ”relação Homem/máquina”: (1) Um robot não pode lesar um ser humano ou permitir, por omissão, que um ser humano seja lesado; (2) Um robot deve obedecer ao ser humano, salvo quando essas ordens entrem em conflito com o primeiro princípio; (3) Um robot deve proteger a sua própria existência, desde que tal não entre em conflito com o primeiro ou segundo princípios.
A estes três princípios encontra-se subjacente uma ideia fundamental: que o ser humano é o princípio, meio e fim da Inteligência Artificial e que, portanto, a responsabilidade pelos actos e omissões das máquinas não poderão deixar de ser também afinal uma responsabilidade humana, até para se salvaguardar que, dolosamente, sejam cometidos crimes por humanos através de máquinas com o objetivo de a estas últimas se imputar a culpa. Como isso se fará já é outra questão, que terá de encontrar uma resposta na Ética antes de passar para o Direito ou, se se preferir, ser resolvida pelo Direito a partir da Ética.

A TAP, S.A, a Portugália, S.A., e os catorze Sindicatos representativos dos trabalhadores da transportadora aérea portuguesa, celebraram, no mês de fevereiro de 2021, oito acordos de emergência, de forma a garantir a reestruturação da TAP.
Os acordos de emergência foram celebrados ao abrigo do artigo 502.º, n.º 2, do Código do Trabalho português, que prevê a suspensão de convenções coletivas de trabalho, por acordo entre empregadores e sindicatos, em caso de grave crise empresarial.
O processo de reestruturação laboral faz plano do Plano de Reestruturação do Grupo TAP, que foi apresentado pelo Governo português em Bruxelas (DG Competition), como elemento necessário à aprovação de auxílios de Estado a esta companhia aérea, a qual se viu confrontada com a crise da aviação civil mundial, fortemente motivada pela pandemia da doença Covid-19.
Este processo marcará, certamente, o ano de 2021, como um dos processos laborais mais relevantes, tendo, inclusivamente, sido considerado em Portugal como um processo histórico.
O Plano de Reestruturação do Grupo TAP contempla a reestruturação da frota, a reestruturação financeira e da dívida, bem como uma grande reestruturação laboral. A reestruturação laboral abrange um amplo leque de medidas, tais como, trabalho a tempo parcial, licenças sem vencimento, redução salarial, revogação de contratos de trabalho, acordos de pré-reforma e, no limite, despedimentos coletivos.
Os acordos de emergência, que vigoram até 31 de dezembro de 2024, incluem as seguintes medidas:

  1. Redução salarial transversal a toda a empresa, através de um corte de salários de 25%, que inclui, quer a retribuição base, quer todos os complementos salariais (diuturnidades, trabalho suplementar, trabalho noturno, anuidades, subsídios de turnos, etc.);
  2. Congelamento e suspensão de todas as progressões e promoções automáticas e de todo e qualquer aumento salarial;
  3. Suspensão de diversas cláusulas dos acordos de empresa e de outros regulamentos que estavam em vigor na empresa, nomeadamente do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais e do Regulamento de Utilização e Prestação de Trabalho, de forma a garantir à empresa poupanças e ganhos de produtividade na organização das folgas, dos tempos de trabalho e na gestão do pessoal das frotas;
  4. No caso dos tripulantes e dos técnicos de manutenção de aeronaves, aplicação transversal e obrigatória de trabalho a tempo parcial, com a seguinte redução do período normal de trabalho: 15% (2021); 10% (2022); 5% (2023);
  5. No caso dos tripulantes, suspensão de cláusula que lhes garantia uma retribuição especial correspondente a 15 dias por mês, para além da retribuição base, mesmo que voassem menos de 15 dias. Esta garantia passa para 6 dias em 2021 e deixa de se aplicar a partir de 1 de janeiro de 2022; foi também ajustada a flexibilização do regulamento de composição da tripulação de aviões, que passa nalguns casos a operar com a tripulação mínima definida pelo fabricante dos aviões; nos aviões de longo curso, os tempos de trabalho passam a ser definidos pela regulamentação europeia;
  6. No caso dos pilotos, redução salarial acrescida, superior aos 25% aplicáveis a todos os trabalhadores; a redução será progressivamente de 50% (2021), 45% (2022), 40% (2023) e 35% (2024), sendo suspensas as anuidades do vencimento de exercício e de senioridade e o pagamento da “multa”, que incluía o pagamento aos pilotos de uma retribuição especial nos meses em que voassem menos; foi também suspenso o pagamento majorado das horas em férias e folgas; foi reduzido o número de vezes em que a empresa paga um complemento de segurança social, no caso de doenças de curta duração, limitando pagamento da TAP a um máximo de 6 eventos por ano (6X3 dias); e foi incluído um mecanismo de distribuição equitativa dos tempos de trabalho, deixando, por regra, de haver trabalho suplementar.

Os Acordos preveem também que as partes devem iniciar a partir do primeiro trimestre de 2021 a renegociação dos acordos de empresa que estão suspensos, de forma a adaptá-los às metas orçamentais relativas ao ano de 2025 e à sustentabilidade da empresa a partir desse ano.
Por fim, os acordos preveem o princípio da mútua colaboração, em que ambas as partes se comprometem, de boa-fé, a cumprir o acordo e a contribuir ativamente para a sustentabilidade do Grupo Tap.
A negociação dos Acordos de Emergência ocorreu no curto espaço de tempo de 15 dias, numa verdadeira “maratona negocial”, tendo sido assinados oito acordos com catorze estruturas sindicais, as quais abrangem pilotos, tripulantes de cabina e pessoal de terra, incluindo trabalhadores da aviação civil e aeroportos, manutenção de aeronaves, metalúrgicos, quadros da aviação comercial, trabalhadores da aviação civil, economistas, técnicos de handling.
O sucesso do plano de reestruturação do Grupo passava pela celebração destes acordos.

Enquadramento

Em janeiro de 2021, em várias declarações à Comunicação Social, o Governo defendeu que as empresas estão obrigadas a pagar as “despesas relacionadas com telefone e internet” aos trabalhadores que estejam em teletrabalho.
Fonte oficial do Ministério do Trabalho deixou, no entanto, de lado os custos com a água, eletricidade e gás.
De acordo com o Executivo, está em causa o artigo 168.º do Código do Trabalho que define que, em teletrabalho, a não ser que haja acordo escrito em contrário, os instrumentos relativos a tecnologias de informação e de comunicação pertencem ao empregador, “que deve assegurar as respetivas instalação e manutenção e o pagamento das inerentes despesas”.
De acordo com esta norma:
  1. O empregador tem de pagar (a) instalação, (b) manutenção e (c) despesas dos instrumentos de trabalho respeitantes a tecnologias de informação;
  2. O trabalhador não pode fazer dos instrumentos em causa uma utilização para efeitos pessoais – a menos que tal seja autorizado pelo empregador.
Por outro lado, o Decreto-Lei que regula o Estado de Emergência (o Decreto-lei 3-A/2021, de 14 de janeiro - daqui em diante: “DL 3-A”), diz, no seu artigo 5º:
  1. Por um lado, o trabalhador que esteja em teletrabalho por causa da pandemia tem os mesmos direitos que os restantes trabalhadores, nos termos previstos no Código do Trabalho;
  2. Por outro lado, o empregador deve disponibilizar os equipamentos de trabalho e de comunicação necessários à prestação de trabalho em regime de teletrabalho e, quando tal não seja possível, compete-lhe proceder à programação e adaptação dos instrumentos do trabalhador às necessidades que advém da prestação do teletrabalho;
  3. As obrigações em questão são independentes do vínculo contratual em causa, sendo uma empresa utilizadora ou beneficiária de serviços prestados também responsável por assegurar o cumprimento destas normas relativamente aos trabalhadores temporários e prestadores de serviços.
Outros factos a ter em conta são:
  1. Apesar de ter tornado público que as despesas decorrentes do teletrabalho devem ser pagas pelas empresas particulares, o Governo não esclareceu como devem ser pagas essas despesas;
  2. O Governo não está a efetuar qualquer pagamento aos cerca de 45 mil funcionários públicos que estão em teletrabalho, tendo dito que aguarda a publicação do Livro Verde do Futuro do Trabalho, que vai incluir as linhas para a regulamentação adicional do trabalho à distância.
Como devem então as empresas particulares atuar?

O empregador tem mesmo de pagar estas despesas?

Afinal, os empregadores têm, ou não, de pagar as despesas dos trabalhadores que estão em teletrabalho por decisão governamental?
Se sim, então: Quais as despesas que devem pagar? E como se deve aferir a quantia a pagar? Através de faturas? Através da atribuição de um montante fixo?
I. (In)existência do dever de pagamento
Em resposta à primeira questão – a de saber se as despesas de internet e telefone têm de ser pagas pelo empregador - é possível defender uma resposta negativa.
É que, havendo uma lei especial que regulamenta o teletrabalho em situação de pandemia - o DL 3-A – deveria ser essa a lei aplicável, de acordo com as normas genéricas respeitantes à aplicação da lei.
E as diferenças entre o disposto no Código do Trabalho e o disposto no DL 3-A são consideráveis.
Destacam-se as seguintes:
  1. De acordo com o Código do Trabalho, o trabalhador não pode fazer uso pessoal dos instrumentos de trabalho, a menos que o empregador concorde – embora seja aceite pela jurisprudência que o uso pessoal das tecnologias é inevitável e até dificilmente controlável pelo trabalhador. O DL 3-A/2021 nada refere sobre a questão.
  2. Pelo Código do Trabalho, o empregador tem que pagar a instalação, a manutenção e as despesas dos instrumentos de trabalho respeitantes a tecnologias de informação. Já o DL 3-A diz apenas que o empregador deve disponibilizar os equipamentos e, quando tal disponibilização não seja possível e o trabalhador assim o consinta, o teletrabalho pode ser realizado através dos meios que o trabalhador detenha, competindo ao empregador apenas a devida programação e adaptação às necessidades inerentes.
É certo que, também de acordo com o artigo 5.º, número 2, do DL 3-A, o trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores.
Contudo, parece que esta é uma norma referente a outros direitos e deveres que não os relacionados com os instrumentos de trabalho, já que, em relação a estes, os números seguintes da mesma disposição legal preveem regras específicas – e que, portanto, deveriam ser as aplicáveis.
Parece-nos que, não sendo aplicável neste caso Código do Trabalho, mas sim o DL 3-A, os direitos e deveres do trabalhador relativamente aos instrumentos de trabalho devam ser os previstos no DL 3-A.
No nosso entendimento, apenas através de uma interpretação bastante extensiva do número 4 do artigo 5.º do DL 3-A, será obrigatório ao empregador custear as despesas mensais relacionadas com a internet e o telefone, uma vez que aqueles preceitos apenas exigem, da parte do empregador, a disponibilização dos equipamentos ou, não sendo isto possível, a adaptação dos mesmos às necessidades do teletrabalho.
No entanto, e apesar das recentes declarações do Governo, não parece que a intenção do legislador tenha sido a de que este preceito pudesse ser interpretado de forma extensiva, não se tendo, assim, pretendido imputar ao empregador o pagamento das despesas mensais relacionadas com aqueles itens (net e telefone). Se fosse esse o caso, a lei estabeleceria a obrigatoriedade de “pagamento das inerentes despesas” – o que faz no Código do Trabalho, e não aqui.
É então possível defender que, atualmente, estas despesas não sejam de pagamento obrigatório.

Que despesas teriam de ser pagas? E como?

II. Forma de pagamento
Independentemente do que foi dito, e uma vez que a questão não está livre de dúvidas, atendendo às declarações do Governo e na hipótese de eventuais reclamações dos trabalhadores, poderá o empregador proceder ao pagamento das despesas referentes ao teletrabalho.
(Sendo esse o caso, julgamos ser sempre aconselhável aguardar por indicações do Governo quanto a esta matéria. De facto, estando o próprio Estado a aguardar por regulamentação acerca da matéria para proceder ao pagamento das despesas aos seus trabalhadores, parece ser legítimo às empresas que o façam igualmente, atendendo às dúvidas – compreensíveis - que se levantam).
Se determinado empregador, ainda assim, decidir avançar com o pagamento – fazendo desde logo a ressalva de que este poderá ser objeto de revisão, caso as indicações do Executivo sejam diferentes - nesse caso, poderão ponderar-se várias soluções:

Pagar a fatura total da internet e do telefone do trabalhador
  1. Esta hipótese parece claramente excessiva, desde logo porque o uso destes itens também pessoal, não constituindo obrigação do empregador pagar essas despesas.
Pagar a fatura detalhada
  1. Esta hipótese é possível e poderá ser a solução mais indicada em relação ao telefone; poderá, no entanto, levantar questões relacionadas com proteção de dados pessoais, pelo que deverá ser dado atenção a este ponto.
  2. Relativamente à internet, é praticamente impossível uma faturação detalhada dos consumos.
Pagar o diferencial entre o valor gasto “antes” e “depois” do teletrabalho
  1. Esta solução poderá ser adotada em relação à internet se o trabalhador teve de investir, por exemplo, numa banda larga mais abrangente. Existe, no entanto, o risco de o empregador poder ter de custear o tráfego de todo o agregado e não só do seu trabalhador.
  2. Tem também a dificuldade de encontrar a “linha” que separa o “antes” do “depois”.
  3. Para ultrapassar estas duas dificuldades podemos sugerir as seguintes vias: (a) para encontrar a “linha” de separação entre o antes e o depois, pode recorrer-se ao período homólogo em 2019, por exemplo; (b) para evitar que o empregador pague as despesas o agregado familiar inteiro, pode exigir-se que o trabalhador apresente comprovativo de que (i) teve custos adicionais com a internet e que (ii) o empregador do seu cônjuge/ outro membro do agregado familiar não pagou essa despesa.
Pagar um valor fixo
  1. Esta é uma hipótese que também pode ser considerada.
  2. As empresas têm dados para saber quanto é que um trabalhador, em média, gasta em telefone e internet. Esse valor seria atribuído ao trabalhador, para compensar as despesas que tem a mais por estar a trabalhar a partir de casa.

Em suma:

É possível defender que o empregador não tenha que custear as despesas mensais de internet e telefone de um trabalhador que se encontra em teletrabalho em virtude de decisão governamental, uma vez que não se aplica ao caso o Código do Trabalho mas sim o Decreto que regulamenta o Estado de Emergência, decreto esse que tem normas especiais relativamente aos instrumentos de trabalho em teletrabalho, que só através de uma interpretação extensiva poderão abranger a obrigatoriedade de pagamento destas despesas.
Ainda assim, o empregador pode querer pagar desde já aos seus trabalhadores. Se o fizer, deve avisar que os montantes atribuídos poderão ser revertidos em função das orientações do Governo – caso não pretenda aguardar pelas mesmas, o que seria o mais desejável.
Se, no entanto, o empregador decidir pagar desde já (por motivos de paz social ou outros), então seria aconselhável:
  1. Relativamente ao telefone: pagamento das despesas profissionais, através de fatura detalhada;
  2. Relativamente à internet: pagamento de despesa comprovadamente efetuada e não custeada por outro empregador de outro membro do mesmo agregado familiar;
  3. Em alternativa às questões acima referidas, pagamento de um montante fixo, correspondente ao cálculo das despesas que cada trabalhador representa para o empregador no que respeita aos custos com internet e telefone.

A pandemia COVID-19 tornou, de um momento para o outro, o teletrabalho como o regime regra aplicável à maioria dos trabalhadores. Uma situação que no início era vista como sendo temporária, passou a ser a regra adotada por muitas empresas como fazendo parte da sua estratégia, originando algumas questões sobre o tema, nomeadamente relacionadas com o controlo, quer dos tempos de trabalho, quer da atividade laboral prestada em regime de teletrabalho a partir de casa.

O teletrabalho apresenta um conjunto de vantagens para ambas as partes da relação laboral, bem como para a sociedade em geral. Contudo, por outro lado, o teletrabalho pode, também, acarretar algumas desvantagens.

No regime do teletrabalho não existe qualquer disposição que regule o controlo exercido pelo empregador Ainda assim, o artigo 170.º do Código do Trabalho, sob a epígrafe “Privacidade de trabalhador em regime de teletrabalho” concretiza o direito à reserva da intimidade da vida privada, em caso de teletrabalho.

A tutela da reserva da intimidade da vida privada do trabalhador em regime de teletrabalho é garantia por duas vias: (i) circunscreve-se o escopo das visitas ao local de trabalho ao controlo da prestação laboral; (ii) determina-se a realização de visitas por parte do empregador ao domicílio do trabalhador apenas dentro de determinado hiato temporal.

Neste contexto, o controlo da atividade pelo empregador tem, naturalmente, de ser feito minimizando o impacto sobre a privacidade do trabalhador em teletrabalho.

Inexistindo disposição específica que regule o controlo da atividade do teletrabalhador, a regra de proibição de utilização de meios de vigilância à distância, consagrada no regime geral do Código do Trabalho, é aplicável ao regime do teletrabalho, uma vez que a utilização de tais meios implicaria uma restrição desnecessária e desproporcionada da vida privada do teletrabalhador.

Tal significa, portanto, o seguinte: as soluções tecnológicas para controlo à distância o desempenho do teletrabalhador não são admitidas, uma vez que promovem um maior e desproporcional controlo da atividade prestada, com uma maior especificidade do que aquela que se verifica quando a atividade é prestada em regime “normal”, nas instalações do empregador.

Nesse sentido, e conforme orientação da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD), de 17 de abril de 2020, não são admitidos softwares que: (i) façam rastreamento do tempo de trabalho e de inatividade; (ii) registem as páginas de Internet visitadas; (iii) registem a localização do terminal em tempo real ou as utilizações dos dispositivos periférico; (iv) façam captura de imagem do ambiente de trabalho e registem quando o trabalhador inicia o acesso a uma aplicação e (v) controlem o documento em que o trabalhador está a trabalhar e registem o respetivo tempo gasto em cada tarefa.

Ainda assim, tal como no trabalho prestado presencialmente, nada obsta à efetivação do controlo dos tempos de trabalho e de disponibilidade do teletrabalhador através da criação de uma obrigação de envio de um email, sms ou por meio de um contacto telefónico, desde que cumpridos os dois pressupostos indicados (privacidade e proteção de dados do teletrabalhador).

No atual regime excecional e transitório de teletrabalho, consagrado no Decreto-Lei n.º 79-A/2020, de 1 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 94-A/2020, de 3 de novembro, ficou clara a inexistência do dever de celebração de acordo escrito entre empregador e trabalhador para o exercício da atividade em teletrabalho, contrariamente ao que sucede no regime do Código do Trabalho.

Ainda assim, para proteção de ambas as partes, consideramos aconselhável que sejam feitos os respetivos aditamentos aos contratos de trabalho existentes, de forma a contemplarem, entre outros aspetos, os meios que irão ser utilizados para registo do tempo de trabalho do teletrabalhador.

A última declaração do estado de emergência vem impor novo confinamento em moldes semelhantes ao vivido nos meses de março e abril do ano passado.

Em linha com o decretado em março e em novembro do ano passado, foi imposta a adoção do regime de teletrabalho, independentemente do vínculo laboral, da modalidade ou da natureza da relação jurídica, sempre que este seja compatível com a atividade desempenhada e o trabalhador disponha de condições para as exercer.

Ficaram excecionados os profissionais de serviços considerados essências, tais como os profissionais de saúde, das forças e serviços de segurança ou de serviços públicos que prestem atendimento presencial.

Se estas exceções são claras, já a exceção relativa à ausência de compatibilidade com a atividade desempenhada, parece continuar a abrir a porta a interpretações demasiado latas, como se verificou no confinamento decretado em novembro. Assim, apesar de a violação da imposição do teletrabalho constituir uma contraordenação muito grave, tal poderá não ser suficiente para impedir interpretações erradas da norma.

Teria sido boa ideia o governo ter dado indicações mais claras e precisas, mas não foi o caso. Por isso, interpretando de forma rigorosa a norma em vigor, a Macedo Vitorino estabeleceu as seguintes regras internas logo após o confinamento de novembro:

(1) Proibição de reuniões com clientes a menos que não haja nenhuma outra forma de prestar o serviço que nos foi solicitado, como será o caso da celebração de escrituras públicas. Nesse caso, as reuniões não poderão ter mais de duas pessoas.

(2) Os serviços de secretariado e de apoio informático apenas estão abertos para a digitalização e impressão de documentos e apoio em tarefas que requeiram a presença física. Os serviços de receção estão abertos apenas para receção de correio, encomendas e documentos que tenham de ser entregues em mão.

(3) Os advogados apenas podem estar presentes para a realização de tarefas, como seja a consulta de processos e documentos que não possam ser digitalizados ou a assinatura física de documentos, a realização de escrituras ou escritos particulares em que se exija um documento original físico.

(4) Em casos pontuais, como a avaria de equipamentos informáticos ou quebra de comunicação que tornem impossível ou praticamente impossível trabalhar em casa, admite-se o trabalho presencial até que esses impedimentos estejam ultrapassados.

Embora a lei não o exija, estabelecemos também um limite ao número de membros da nossa equipa que podem estar presentes a cada momento nos nossos escritórios e encorajamos que as demais empresas façam o mesmo porque, durante o confinamento de novembro, houve muitas empresas que permitiram a presença de um número excessivo de pessoas. Obviamente o número exato de pessoas pode variar de acordo com o serviço prestado e a dimensão da empresa. Uma regra de bom senso diria que se 30% das pessoas se pode justificar para empresas microempresas, já para empresas maiores, essa percentagem deveria ser significativamente mais baixa.

Tendo em conta estas preocupações, sugerimos que as empresas de serviços sigam o seguinte conjunto de recomendações adaptando-as, naturalmente, à sua própria realidade:

(1) Proibição de reuniões com clientes ou fornecedores a menos que não haja outra forma de comunicar.

(2) Os serviços de suporte devem ter uma expressão mínima e limitada a tarefas que não possam ser realizadas remotamente.

(3) As pessoas que estão em teletrabalho apenas se devem deslocar à empresa para tarefas que requeiram a sua presença física.

(4) Definição de uma ocupação máxima de espaço muito generosa.

(5) Evitar-se o uso por mais de uma pessoa de gabinetes e espaços abertos mesmo que amplos.

(6) Uso obrigatório de máscara.

(7) Limitar o número de pessoas que possam a cada momento estar presentes fisicamente nas instalações da empresa.

(8) Implementar mecanismo de verificação das pessoas que se deslocam pontualmente à empresa para realizar qualquer tarefa.

Cremos que o estabelecimento de um conjunto de regras internas na linha do que acima sugerimos contribuirá para preservar da saúde dos colaboradores e do público em geral sem deixar de garantir a continuidade dos serviços que as empresas prestam aos seus clientes.

Entrevista publicada no ECO.

Com esperança que em 2021 assista a uma retoma do investimento imobiliário, João Macedo Vitorino, sócio fundador da Macedo Vitorino & Associados, acredita que os setores que poderão ter mais movimento em 2021 são o da energia e telecomunicações.
Segundo o líder da Macedo Vitorino, a bazuca financeira trará novas condições para investimentos em infraestruturas com lançamento já em 2021. Para o novo ano espera todo o tipo de operações, desde investimento direto estrangeiro a aquisições, aproveitando oportunidades em empresas em dificuldades por força de um mercado enfraquecido.
Que setores, tendo em conta o contexto atual, podem ter mais movimento em 2021?
Tendo em conta o que se passa, diria que são os setores não afetados pela pandemia, como podem ser o setor da energia e o setor das comunicações. O primeiro, impulsionado pelas adjudicações de capacidade em 2021, resultantes dos leilões de reserva de capacidade e da publicação dos chamados termos de referência que se espera a DGEG publique em breve. Também a economia digital, as vendas e serviços online tenderão a beneficiar dos hábitos de trabalho e de consumo adquiridos em 2020. O segundo, pelo leilão 5G que vai mexer no mercado das comunicações com a entrada de mais um operador móvel e, espera-se, uma dinamização da atividade MVNO. Considerando o que se deseja aconteça em 2021, com o progressivo abrandamento das restrições à liberdade de circulação e com o retomar da atividade turística, temos alguma esperança que se assista ao retomar do investimento imobiliário. Por outro lado, a bazuca financeira trará novas condições para investimentos em infraestruturas com lançamento já em 2021.
Que tipo de operações podem vir a acontecer?

De todo o tipo. Desde investimento direto estrangeiro a aquisições, aproveitando oportunidades em empresas em dificuldades por força de um mercado enfraquecido. Por este motivo, contamos que ocorram mais operações de fusão e reestruturação de empresas. O financiamento local continuará a ser um problema e um limite para os investidores portugueses.

Portugal continua a ser apetecível para os investidores?

Sim, continua, apesar do acréscimo da incerteza tributária e da carga fiscal geral e setorial a que temos assistido e que continuam em 2021. Os custos com o trabalho continuam competitivos e não é o aumento do salário mínimo que alterará isso na perspetiva dos investidores estrangeiros. O mesmo não se pode dizer para os empresários e PME locais, infelizmente. Aliás, uma economia fragilizada, quando se tem a expectativa que essa situação é temporária, pode ser um chamariz para investidores estrangeiros.

2020-12-23
Guilherme Dray

Publicado no ECO.

O ano de 2020 foi manifestamente atípico e ficará para a história como o ano da pandemia. Foi o ano em que se fez História. Eis os factos e protagonistas mais marcantes deste ano, de A a Z:

Andrà Tutto Bene –- foi a frase do ano, vinda de Itália. Um sinal de esperança no meio da perplexidade e do medo causados pela pandemia. Tudo vai correr bem.

Brexit — 2020 marcou a saída do Reino Unido da União Europeia. Um facto histórico, de proporções ainda desconhecidas.

Covid 19 — foi o evento do ano. Provocou confinamento, encerramento do comércio, morte e uma alteração substancial do nosso modo de vida. Ninguém esperava por isto.

Donald Trump — foi uma das figuras do ano. Entrou em 2020 com euforia e arrogância; termina-o em derrota, estado de negação e sem aceitar as regras da democracia.

Esperança — foi das palavras mais usadas este ano. Esperança na recuperação da saúde e da normalidade das nossas vidas.

Família — a pandemia separou famílias e fez sobressair a sua importância, bem como o núcleo da família nuclear. Pela primeira vez, muitos vão passar o Natal apenas com os mais próximos e com saudades dos demais.

George Floyd — o seu assassinato brutal às mãos de um polícia que o sufocou impiedosamente impressionou o Mundo. O grito, “I can´t breath” não mais será esquecido.

Humanidade – a pandemia fez-nos recordar a fragilidade da condição humana e reforçou o espírito de solidariedade. Fez com que a Humanidade voltasse a ser uma única família, sem distinções.

Itália — foi o primeiro país do Mundo a sentir o colapso do sistema nacional de saúde. As imagens de Itália foram o primeiro sinal de que a pandemia era realmente muito grave e disruptiva.

Joe Biden — venceu as eleições americanas com a maior votação de sempre. Espera-se que traga bom-senso, moderação, verdade, tolerância, multilateralismo e vontade de combater as alterações climáticas.

Kamala Harris — a primeira mulher Vice-Presidente americana. Promete ser a estrela da nova Administração. Surpreende pela sua simpatia, clareza de raciocínio e humanismo. Pode representar o futuro.

Lewis Hamilton — campeão do mundo de F1 pela 7º vez. Bateu o record de M. Schumacher e manifestou o seu apoio ao movimento “Black Lives Matter”. Já ganhou um lugar na História.

Maradona — faleceu o génio maior do futebol dos anos 80 e 90. Uma lenda, que perdurará.

Novo Normal –- este foi o ano do “novo normal”. Um normal feito de distanciamento social, encerramento do comércio, isolamento e confinamento.

Organização Mundial da Saúde — a OMS foi a organização internacional mais falada durante o ano e teve um papel determinante na gestão da pandemia.

Profissionais de saúde — foram os heróis do ano no combate à pandemia.

Quarentena — foi um novo modo de vida para milhões de pessoas, à escala global. Este foi, decididamente, o ano da quarentena.

Redes virtuais — o ano de 2020 exponenciou o conceito de rede. O trabalho em rede disparou; as redes sociais difundiram milhões de mensagens sobre a pandemia e encurtaram o mundo.

Saúde — foi o ano em que mais se falou de saúde, da sua importância e da sua falta. Nunca se ouviram tantos especialistas falar de Saúde como em 2020.

Teletrabalho — o teletrabalho massificou-se e veio para ficar. Mudou a forma como se trabalha e pode transformar o Futuro do Trabalho.

União Europeia — mostrou como nunca a sua importância, quer na emissão de dívida para financiar os Estados-membros, quer (acima de tudo) na compra de vacinas para todos os cidadãos europeus. O que seria de cada país (e de Portugal) se cada um tivesse de comprar as suas próprias vacinas?

Vacina — a Ciência mostrou a sua pujança e o melhor que tem para a vida das pessoas. Em poucos meses, conseguiu produzir uma vacina que promete ser a nossa salvação e libertação.

Wuhan — foi o epicentro da pandemia. Do nada, esta cidade chinesa tornou-se na cidade mais comentada do ano.

X — a SpaceX cumpriu a sua promessa e promete revolucionar a (re)descoberta do espaço. A Nave Dragon Crew, numa parceria entre a empresa de Elon Musk e a NASA, promoveu o envio de tripulantes desta agência à Estação Espacial Internacional.

Year 2020 — se há um ano que nos marca como coletividade, este é o ano. É o ano em que todos falam deste ano e anseiam por 2021. O ano 2020 é ele próprio um protagonista.

Zoom — foi a plataforma do ano, usada para substituir aulas e reuniões presenciais. Foi fundamental para encurtar distâncias e manter o Mundo em funcionamento.

2020-12-15
Estela Guerra

Publicado na Advogar.

Ficar em casa. Respeitar a distância entre pessoas. Desinfetar frequentemente as mãos. Usar máscara em espaços fechados e no exterior sempre que existam aglomerados de pessoas. Medir a temperatura corporal antes de ir trabalhar. Estas são algumas das regras que se exigem às pessoas em geral, e, em concreto (e para o que aqui interessa), aos trabalhadores, para que se mitigue o risco de contágio da Covid-19.

E o que acontece se um trabalhador, por exemplo, no âmbito da sua vida pessoal, decidir ir a um jantar de amigos e não usar máscara, nem manter qualquer distanciamento social, tendo o empregador conhecimento de tais factos? Pode o empregador despedir o trabalhador? Pode uma empresa exigir aos seus trabalhadores um comportamento responsável para além da jornada diária de trabalho?

O caso foi discutido recentemente em Espanha, tendo a empresa em causa decidido despedir a trabalhadora.  No caso concreto, uma apresentadora de televisão surgiu num festival rodeada de pessoas e sem máscara, tendo nesse contexto publicado diversas fotografias nas suas redes sociais. Alguns dias após a publicação das mencionadas fotografias, a apresentadora testou positivo para a Covid-19 (teste que (alegadamente) semanas depois, se veio a revelar num falso positivo) tendo obrigado a colocar em quarentena várias equipas de vários programas televisivos. Em face do comportamento da apresentadora no festival e das consequências que daí advieram, o canal televisivo decidiu prescindir dos seus serviços.

A questão essencial prende-se em saber se o incumprimento das normas de prevenção contra a Covid-19, fora do contexto laboral, é fundamento suficiente para o despedimento com justa causa. 

Por regra, parte-se do pressuposto de que os comportamentos extraprofissionais do trabalhador não têm relevância na relação laboral. Todavia, sempre que tais comportamentos se repercutam negativamente na relação laboral terão de ser valorados e, eventualmente, sancionados (a chamada “Teoria dos efeitos reflexos”).

Importa recordar que, nos termos do disposto no artigo 351.º, n.º1 do Código do Trabalho, a noção de justa causa assenta num comportamento culposo (violação culposa de um dever contratual) do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torna imediata e praticamente impossível a subsistência do vínculo juslaboral.

A aplicação do mencionado conceito de justa causa às condutas extraprofissionais do trabalhador nem sempre é de fácil aplicação. Desde logo porque nem sempre se consegue determinar o dever contratual violado. Em segundo lugar, porque mesmo quando se apure o dever violado, a conduta do trabalhador terá de ser de tal forma grave que justifique a compressão do seu direito à reservada da vida privada face ao direito do empregador, também constitucionalmente protegido, da liberdade de gestão empresarial.

Ora, no caso da violação das regras de prevenção contra a Covid-19 em contexto não laboral, cremos que o requisitos que se poderão seguir para aferir de uma justa causa de despedimento devem ser: (i) o incumprimento de regras legais de prevenção da doença Covid-19; (ii) o trabalhador colocar em risco a sua saúde/vida e a dos demais trabalhadores; e (iii) o trabalhador causar um prejuízo sério à empresa, o qual não tem de ser necessariamente material, podendo, por exemplo, consubstanciar um prejuízo sério a afetação do bom nome do empregador junto dos seus clientes.

Assim, pode constituir justa causa de despedimento, por exemplo, o comportamento de trabalhador com grande visibilidade ou notoriedade pública que desrespeita regras de prevenção da Covid-19 e, com a sua conduta, viola o prestígio da empresa, levando a uma perda de clientela. Pode também ser justa causa de despedimento o comportamento do trabalhador que, depois de ter violado de forma irresponsável as regras de Covid-19 e de testar positivo, contagia subsequentemente um conjunto de colegas de trabalho, levando a que o empregador fique sem recursos suficientes para prosseguir com a sua atividade.

Inversamente, julga-se que caso o trabalhador não acuse positivo para a Covid-19, será praticamente impossível justificar um despedimento, pois desta forma a conduta extraprofissional não terá, em princípio, qualquer reflexo na atividade laboral.

De todo o modo, e mesmo nas situações acima enunciadasque parecem abrir a porta ao despedimento com justa causa, parece-nos que a prova que o empregador terá de fazer para demonstrar o reflexo da conduta pessoal na atividade laboral é muito difícil. A especial particularidade e dificuldade de prova da relevância destas condutas extraprofissionais (de incumprimento de regras contra a Covid-19), face a outras, como sejam as injúrias ou agressões a colegas fora do local de trabalho, reside no facto de ser praticamente impossível demonstrar que a causa de contágio do trabalhador foi aquele ato (não uso da máscara, por exemplo) e momento específico (no jantar de amigos, por exemplo). Como bem sabemos, é extramente difícil determinar quando e como ocorre o contágio.

Em face do exposto, vemos com alguma dificuldade a possibilidade de o empregador conseguir despedir legitimamente um trabalhador, com fundamento no incumprimento, em contexto pessoal, das normas de prevenção contra a Covid-19.

Tanto assim é, que (mesmo) no caso Espanhol, a apresentadora foi readmitida.

Em qualquer caso, mesmo sendo de difícil aplicação, o despedimento com justa causa por comportamentos extraprofissionais violadores das regras de prevenção da doença Covid-19 não é de excluir, devendo ser sempre feita uma análise casuística da situação.