Guilherme Machado Dray, sócio e advogado na Macedo Vitorino & Associados, foi nomeado e confirmado para o Board of Directors da Portuguese American Bar Association (PABA).
É o segundo ano consecutivo em que Guilherme Machado Dray é nomeado para um órgão desta associação.
A associação luso-americana de advogados e profissionais do Direito foi criada em 2018 e tem o intuito de aprofundar o Estado de Direito e as profissões jurídicas e garantir maior proximidade entre as comunidades jurídicas dos Estados Unidos da América e de Portugal, fortalecendo os laços de cooperação entre ambos os países.
Constituída no âmbito da PALCUS - The Portuguese-American Leadership Council of the United States, que tem por missão promover a comunidade luso-descendente dos Estados Unidos da América a nível económico, profissional, cultural e político, a PABA visa apoiar iniciativas em ambos os países que fortaleçam a cooperação e apoiem as próximas gerações de estudantes de Direito e de juristas luso-americanos.
Conheça a lista completa dos membros aqui.
No contexto da pandemia COVID-19, foi publicado um novo diploma (Decreto-Lei n.º 79-A/2020, de 1 de outubro) que consagra regras de organização e minimização de riscos no âmbito das relações laborais.
O novo diploma prevê a implementação pelas empresas de medidas de desfasamento de horários de entrada e saída dos trabalhadores nos locais de trabalho, de modo a evitar ajuntamentos de pessoas na realização do trabalho presencial, bem como o desfasamento de horários de refeições e pausas, estabelecendo um regime excecional e transitório de reorganização do trabalho. Relativamente às áreas territoriais definidas pelo Governo em diploma próprio, o novo regime passa a ser obrigatório, salvo se tal situação se afigurar manifestamente impraticável.
EMPRESAS ABRANGIDAS
Empresas com locais de trabalho em que se verifique a prestação de trabalho em simultâneo por mais de 50 trabalhadores. No entanto, estão excluídas do âmbito de aplicação do diploma, os estabelecimentos de educação e ensino, bem como as creches.
MEDIDAS A ADOTAR
- Organização de horas de entrada, saída, pausas, ou trocas de turno de forma desfasada;
- Medidas técnicas e organizacionais que garantam o distanciamento físico e a proteção dos trabalhadores e que evitem a aglomeração, nomeadamente:
- Desfasamento de horas de entra e saída de diferentes equipas ou departamentos com horários semelhantes, com intervalos mínimos de 30 minutos entre si até ao limite de uma hora;
- Constituição de equipas de trabalho estáveis, evitando o contacto entre trabalhadores de equipas ou departamentos diferentes;
- Alternância de pausas para descanso, incluindo refeições entre equipas ou departamentos;
- Promoção do trabalho em regime de teletrabalho, sempre que a natureza da atividade o permita;
- Utilização de equipamento de proteção individual adequado, nas situações em que o distanciamento físico seja manifestamente impraticável em razão da natureza da atividade.
ALTERAÇÃO DE HORÁRIOS
Sendo necessário, o empregador pode alterar unilateralmente os horários de trabalho, salvo se tal causar prejuízo sério ao trabalhador.
A alteração deve ser precedida de consulta prévia aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores, afixando na empresa os novos horários com antecedência mínima de cinco dias relativamente ao início da sua aplicação.
A alteração do horário de trabalho não pode implicar a alteração dos limites máximos do período normal de trabalho, diário e semanal.
O empregador deve manter a alteração efetuada ao horário de trabalho estável por períodos mínimos de uma semana, não podendo efetuar mais de uma alteração por semana.
O novo regime considera a existência de “prejuízo sério”, nomeadamente nas seguintes situações:
- Inexistência de transporte coletivo de passageiros que permita cumprir o horário de trabalho em razão do desfasamento;
- Assistência inadiável à família.
TRABALHADORES DISPENSADOS
A imposição unilateral dos horários de trabalho não será aplicável de forma obrigatória:
- aos trabalhadores com menores de 12 anos a seu cargo, a quem é reconhecido o direito de recusar a alteração; e
- à trabalhadora grávida, puérpera e lactante, ao trabalhador menor, ao trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica, a quem é reconhecido o direito de dispensa dos novos horários fixados pelo empregador, quando os mesmos sejam possam prejudicar a sua saúde ou segurança no trabalho.
O novo regime é aplicável ainda aos trabalhadores temporários e prestadores de serviços, sendo a sua aplicação da responsabilidade da empresa utilizadora ou beneficiária final dos serviços prestados. Incumprindo as novas medidas, as empresas incorrem numa contraordenação muito grave, punidas nos termos gerais do Código do Trabalho.
O novo regime é aplicável enquanto permanecer, em razão da pandemia, a declaração de estado de contingência, emergência ou calamidade em qualquer parcela do território nacional.
Em suma: com as novas medidas de desconfinamento, o Governo optou por adotar regras específicas e mais restritas para o regresso ao trabalho nas áreas com maior risco de contágio e determinadas em Conselho de Ministros (atualmente, as Metropolitanas de Lisboa e do Porto), determinando o desfasamento de horários de entrada e saída nos locais de trabalho, bem como dos horários e refeições, de forma a evitar a concentração de pessoas.
O Governo aprovou o Decreto-Lei n.º 78-A/2020, através do qual procedeu a uma nova extensão do prazo da moratória pública para particulares e empresas, de 31 de Março de 2021 para 30 de setembro de 2021, alterando assim pela quarta vez o Decreto-Lei n.º 10-J/2020.
A nova extensão da moratória tem, porém, regras distintas no que se refere a capital e juros.
Assim, em regra, a partir de 1 de abril de 2021, apenas fica suspenso o pagamento do capital em dívida, o que significa que as entidades beneficiárias terão de suportar os juros a partir desse dia.
No entanto, os seguintes créditos poderão continuar a beneficiar da suspensão do pagamento de capital e de juros:
- Crédito hipotecário, bem como a locação financeira de imóveis destinados à habitação;
- Crédito aos consumidores, nos termos do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 junho, na sua redação atual, para educação, incluindo para formação académica e profissional; e
- Créditos contratadas pelas empresas dos sectores mais afetados pela pandemia, cuja atividade principal esteja abrangida pela lista de CAE constante do anexo ao Decreto-Lei n.º 78-A/2020.
As empresas cuja atividade principal esteja abrangida pela lista de CAE constante do anexo ao Decreto-Lei n.º 78-A/2020 beneficiam ainda de uma extensão da maturidade dos seus créditos, pelo período de 12 meses, que acresce ao período em que esses créditos foram diferidos por efeitos do regime da moratória.
Contudo, esta extensão da maturidade cessa imediatamente, retomando-se, nesse caso, o perfil original de reembolso acrescido do período em que esses créditos foram diferidos por efeito do decreto-lei, no caso de (i) incumprimento, por parte da entidade beneficiária, de qualquer obrigação pecuniária perante qualquer instituição, ou (ii) em caso de execução, por terceiro, de qualquer obrigação pecuniária da entidade beneficiária ou em caso de arresto ou qualquer ato de apreensão judicial dos bens da referida entidade.
A partir de 1 de outubro cessa o regime da moratória, sendo a partir dessa data devido o reembolso do capital e dos juros.
Apesar de a extensão suplementar se aplicar automaticamente às entidades já abrangidas pela moratória, aquelas que não pretendam beneficiar da moratória, deverão comunicar essa intenção à instituição bancária no prazo mínimo de 30 dias anteriores à data em que pretendem fazer cessar os respetivos efeitos.
Por outro lado, as novas regras estabelecem a cessação dos efeitos da moratória caso a entidade beneficiária distribua lucros, reembolse créditos aos sócios ou adquirira ações ou quotas próprias.
Não obstante a extensão da moratória, o prazo de adesão (30 de setembro de 2020) manteve-se inalterado.
A querela jurisprudencial sobre a questão de saber se a atividade de alojamento local exercida em fração de prédio em propriedade horizontal destinada a habitação no respetivo título constitutivo se enquadra no conceito de habitação ou configura uma atividade comercial que viola aquele título constitutivo, teve um novo desenvolvimento.
Em acórdão de 23 de janeiro deste ano, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a indicação, no título constitutivo da propriedade horizontal, do destino das frações como sendo habitação não deve ser visto como mera repetição do indicado na autorização de utilização – desde logo, porque é menção facultativa – e que, pelo contrário, significa “para qualquer potencial adquirente das referidas frações (…) que a sua função económico-social é a de servir de fogos ou de residência para pessoas e agregados familiares, proporcionando-lhes o sossego, a tranquilidade, a segurança e o conforto requeridos por qualquer economia doméstica, num envolvente espaço comum instrumental desse tipo de convivência coletiva”.
Na apreciação que faz da atividade de alojamento local, o STJ concluiu que se trata de uma atividade comercial, sendo “artificioso dizer que essa atividade não é exercida pelo condómino na respetiva fração, quando o é precisamente mediante a utilização económica dessa fração, ao proporcioná-la onerosamente a terceiros”, e salientando que “uma vivência habitacional é essencialmente diversa da sua utilização em alojamento de terceiros (…).” que se caracteriza pela existência de “sucessivos e diversos utilizadores, transitórios”.
O STJ entendeu, ainda, que o facto de, para efeitos de registo do alojamento local, apenas se exigir a autorização de utilização e não o título constitutivo da propriedade horizontal não significa que o alojamento local integre o conceito de habitação. Significa, apenas, “que o legislador, em sede de registo dos estabelecimentos de alojamento local, teve como compatível com a atividade de alojamento local a mera existência de licença de construção ou de autorização de utilização para habitação, enquanto uso urbanístico.” (sublinhado nosso).
Referiu ainda o STJ que é em função do fim ou destino das frações configurado no título constitutivo da propriedade horizontal que cada condómino tem o direito de se opor a que qualquer das frações dos restantes condóminos seja usada para fim diverso do que lhe é destinado naquele título e que o facto de um condómino não poder usar a sua fração para esse outro fim diverso não afeta o seu direito de propriedade privada, pois este não é um direito absoluto.
Pelas razões acima resumidas, concluiu o STJ que na fração em causa não poderia ser desenvolvida a atividade de alojamento local por ser contrária ao fim habitacional a que se destinava a fração previsto no título constitutivo da propriedade horizontal.
A Lei 45/2020, de 20 de agosto modificou a Lei 4-C/2020, de 6 de abril com alterações ao regime excecional para as situações de mora no pagamento da renda devida em contratos de arrendamento para fins não habitacionais. Este regime aplica-se também aos conjuntos comerciais em tudo o que não estiver abrangido pelo artigo 168-A, n.º 5 da Lei do Orçamento de Estado.
Os estabelecimentos abertos ao público encerrados ou que tenham as respetivas atividades suspensas e que não se insiram em conjuntos comerciais, podem diferir o pagamento das rendas vencidas (i) nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente; (ii) nos meses em que seja determinado o encerramento das suas instalações ou suspensão da respetiva atividade; e (iii) nos três meses subsequentes ao mês em que ocorra o levantamento da imposição do encerramento das suas instalações ou da suspensão da respetiva atividade. O diferimento não se aplica às rendas que se vençam após 31 de dezembro de 2020.
O período de regularização da dívida resultante do diferimento foi aumentado para 24 meses, tendo agora início em 1 de janeiro de 2021 e termino em 31 de dezembro de 2022. O pagamento dos montantes diferidos deverá, assim, ser efetuado em 24 prestações sucessivas no valor correspondente a 1/24 do montante diferido, as quais deverão ser liquidadas juntamente com a renda ou, nos casos de renda não mensal, até ao 8.º dia de cada mês.
O arrendatário que queira beneficiar deste regime, deverá comunicá-lo ao senhorio, por carta registada com aviso de receção, até 5 dias antes do vencimento da primeira renda a que pretenda aplicá-lo. Este dever de comunicação apenas existe para as rendas que se vençam entre 1 de julho de 2020 e 31 de dezembro de 2020, estabelecendo-se um prazo de 20 dias (que já decorreu, até 21 de agosto) para as rendas vencidas no mês de julho de 2020 (prazo que se pode aplicar também às renda vencidas em agosto). Em alternativa à comunicação, o arrendatário pode submeter ao senhorio uma proposta de acordo de pagamento das rendas vencidas e vincendas, devendo o senhorio comunicar a aceitação ou recusa da proposta do arrendatário no prazo de 10 dias após a respetiva receção, ou em, alternativa, apresentar uma contraproposta.
Deverá, ainda, ter-se em conta, que durante a situação epidemiológica por SARS-CoV-2, o senhorio não poderá executar garantias bancárias pelo incumprimento no pagamento de rendas não habitacionais. No entanto, os senhorios, cujos arrendatários deixem de pagar as rendas ao abrigo deste regime, podem solicitar a concessão de uma linha de crédito com custos reduzidos.
Por fim, prevê-se que os regimes mais favoráveis para o arrendatário resultantes da lei ou acordo celebrado entre as partes (como por exemplo acordos de perdão de dívida) prevaleçam sobre o presente regime.
A Lei 48/2020, de 24 de agosto, veio clarificar o âmbito de aplicação do artigo 74.º do Código do IRS, relativo aos rendimentos produzidos em anos anteriores e, em particular, à entrega de declarações de substituição de IRS.
Em suma, as novas regras vêm corrigir uma questão antiga, relacionada com a cobrança excessiva de IRS a pensionistas que tenham recebido pensões em atraso da Segurança Social.
Muito embora, através da Lei 119/2019, publicada em setembro do ano passado, já se tivesse procedido a uma alteração legislativa com vista a corrigir a situação em causa, permitindo aos lesados apresentar declarações de substituição, a Autoridade Tributária interpretou a norma no sentido de que esta seria apenas aplicável aos rendimentos obtidos a partir de outubro de 2019, vedando o regularização do imposto pago em excesso em anos anteriores.
Até à presente alteração legislativa, os pensionistas que tivessem recebido pensões em atraso em momento anterior a outubro de 2019 e que, por esse motivo, tenham pago não tinham possibilidade de regularizar a sua situação.
As novas normas vieram clarificar o anterior regime, permitindo imputar rendimentos recebidos em anos anteriores ao ano no qual foram recebidos, através da entrega de declarações de substituição relativamente aos anos em causa, regime que será aplicável a rendimentos de pensões pagos ou colocados à disposição também nos anos de 2017 e 2018.
Com vista a regularizar a situação, a nova Lei dispõe que, no prazo de 60 dias após a sua publicação, a Autoridade Tributária (após articulação com a Segurança Social) deverá comunicar por escrito a todos os pensionistas que tenham recebido pensões em atraso antes de outubro de 2019, a possibilidade de retificação das declarações de rendimentos referentes a anos anteriores.
O Orçamento Suplementar foi aprovado pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho (OE Suplementar) com pequenas alterações face à proposta apresentada pelo Governo.
Nesta newsletter resumimos as principais medidas fiscais previstas no OE Suplementar.
Pagamentos por conta em IRS e IRC
Em sede de IRS, os trabalhadores independentes que não procedam ao primeiro e segundo pagamentos por conta em 2020, poderão regularizar o montante total em causa até à data limite de pagamento do terceiro pagamento (i.e. 20 de dezembro), sem qualquer penalização.
Em sede de IRC, as empresas poderão ser dispensadas destes pagamentos, em parte ou na totalidade, nas seguintes situações:
- As empresas cuja média mensal de faturação comunicada, através do E-fatura, evidencie uma quebra de, pelo menos, 20% nos primeiros seis meses do ano em termos homólogos ao ano anterior beneficiarão de uma limitação do pagamento até 50% no primeiro e segundo pagamentos por conta relativos ao período de tributação de 2020;
- Se a redução na primeira metade do ano for superior a 40%, comparativamente ao ano anterior, ou no caso de empresas do sector de alojamento, restauração e similares, e ainda no caso das PME’s as empresas beneficiarão de uma isenção total do primeiro e segundo pagamentos por conta.
Em caso de isenção parcial, as empresas poderão regularizar os pagamentos até à data limite do terceiro pagamento por conta.
As cooperativas e as PMEs podem ainda solicitar, em 2020, o reembolso integral da parte do pagamento especial por conta que não foi deduzida, até ao ano de 2019.
Regime especial de dedução dos prejuízos fiscais
Os prejuízos fiscais referentes aos períodos de tributação de 2020 e 2021 passam a poder ser deduzidos aos lucros tributáveis de um ou mais dos 12 períodos seguintes de tributação em lugar dos atuais 5 anos.
Adicionalmente, o limite à dedução em cada exercício é elevado de 70% para 80% no que respeita à dedução de prejuízos apurados nos períodos de 2020 e 2021.
Por fim, a contagem do prazo de reporte dos prejuízos fiscais vai ser suspensa em 2020 e 2021.
Pagamento a prestações de dívidas fiscais e contributivas
As dívidas fiscais e à segurança social, registadas entre 9 de março e 30 de junho, podem ser incluídas de forma equivalente, nos planos prestacionais das empresas em processo de insolvência, revitalização ou recuperação. A inserção destas dívidas nos planos prestacionais já existente opera sem necessidade de prestação de garantia.
Crédito Fiscal Extraordinário ao Investimento II (CFEI II)
As empresas que realizem despesas de investimento em ativos afetos à exploração poderão deduzir à coleta de IRC o montante de 20% dessas despesas (até ao limite de €5 milhões), que sejam efetuadas entre 1 de julho de 2020 e 30 de junho de 2021 (com o limite de 70% da coleta).
A aplicação deste regime depende de a sociedade não cessar contratos de trabalho durante três anos.
Incentivo às reestruturações empresariais
Às fusões entre PMEs com atividade há mais de 12 meses, que não resultem de cisão nos três anos anteriores, cuja atividade seja substancialmente idêntica e que não estejam vinculadas por relações especiais que ocorram no ano de 2020, não será aplicado o limite à dedutibilidade dos prejuízos fiscais transmitidos tendo em conta a proporção dos ativos das sociedades envolvidas durante os três primeiros períodos de tributação, desde que não sejam distribuídos lucros durante três anos, contados da data de produção de efeitos do incentivo.
Adicionalmente, as empresas objeto da fusão ficarão isentas de derrama estadual durante os três primeiros períodos de tributação.
Regime especial de transmissão de prejuízos fiscais
Este regime aplica-se à aquisição de PMEs em dificuldades e permite a transmissão dos prejuízos fiscais da entidade adquirida para a empresa adquirente, na proporção da sua participação no capital social, com os limites legais, nos seguintes termos:
- O montante dos prejuízos a deduzir em cada período não pode ultrapassar 50% do lucro tributável do sujeito passivo adquirente, sem prejuízo do limite aplicável à dedução de prejuízos em cada exercício;
- A percentagem de participação a utilizar para o cálculo do valor total dos prejuízos a deduzir pela entidade adquirente é a que corresponder à percentagem média de detenção direta verificada em cada período.
A aplicação deste regime depende da sociedade que é adquirida não cessar contratos de trabalho durante três anos.
Adicional de solidariedade sobre o setor bancário
As instituições de crédito com sede em Portugal e as filiais e sucursais de instituições de crédito com sede no estrangeiro ficam sujeitas a um adicional de solidariedade sobre o setor bancário de 0,02% sobre o valor dos passivos (ajustado) e de 0,00005% sobre o valor dos instrumentos derivados.
Entidades excluídas dos apoios públicos
São excluídas dos apoios públicos criados no âmbito das medidas excecionais e temporárias de resposta à pandemia da doença COVID-19, as entidades com sede ou direção efetiva em paraísos fiscais e as sociedades dominadas por entidades que tenham sede ou direção efetiva em paraísos fiscais.
Na sequência do conjunto de medidas adotadas nos primeiros meses da pandemia COVID-19, foi aprovado em Conselho de Ministros o novo “Lay-Off Simplificado”, agora apelidado de “retoma progressiva da atividade económica por parte das empresas”.
É assim criado o apoio extraordinário à retoma progressiva da atividade para empresas em situação de crise empresarial com redução temporária do período normal de trabalho.
A nova medida aplica-se a empregadores de natureza privada, incluindo entidades empregadoras do setor social, e trabalhadores ao seu serviço, que se encontrem em situação de crise empresarial.
As condições de acesso são as seguintes:
(i) Situação de crise empresarial:
(a) quebra da faturação igual ou superior a 40% no mês civil completo imediatamente anterior ao do pedido inicial de apoio ou de prorrogação, face ao mês homólogo do ano anterior ou face à média mensal dos dois meses anteriores a esse período; ou
(b) para quem tenha iniciado a atividade há menos de 12 meses, face à média da faturação mensal entre o início da atividade e o penúltimo mês completo anterior ao mês civil a que se refere o pedido inicial de apoio ou de prorrogação.
(ii) Documentação:
O empregador terá de submeter um formulário eletrónico, no site da Segurança Social Direta, sendo a situação de crise empresarial atestada mediante declaração do empregador, conjuntamente com certidão do contabilista certificado da empresa. O formulário será ainda acompanhado de listagem nominativa dos trabalhadores a abranger.
(iii) Situação contributiva e tributária regularizada:
O empregador deve, comprovadamente, ter as situações contributiva e tributária regularizadas perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária e Aduaneira, autorizando a consulta online da situação tributária perante a AT.
(iv) Limites máximos e redução do período normal de trabalho diário:
Entre agosto e setembro, o novo apoio será atribuído de modo diferenciado consoante a quebra de faturação: (a) perante uma quebra de faturação igual ou superior a 40%, pode ser efetuada uma redução do horário de trabalho até 50%; (b) perante uma quebra de faturação igual ou superior a 60%, pode ser feita uma redução do horário de trabalho até 70%.
Entre outubro e dezembro: (a) perante uma quebra de faturação igual ou superior a 40%, pode ser efetuada uma redução do horário de trabalho até 40%; (b) perante uma quebra de faturação igual ou superior a 60%, pode ser feita uma redução do horário de trabalho até 60%.
(v) Valor:
O valor deste apoio corresponde à retribuição do trabalhador abrangido pela redução, calculada proporcionalmente às horas de trabalho prestado.
O trabalhador tem ainda direito a uma compensação retributiva mensal, com um limite máximo de 3 RMMG, ou seja, até €1905,00, paga pelo empregador, no valor de: (a) 2/3 da sua retribuição normal ilíquida correspondente às horas não trabalhadas, nos meses de agosto e setembro de 2020; e (b) 4/5 da sua retribuição normal ilíquida correspondente às horas não trabalhadas, nos meses de outubro a dezembro de 2020.
Nas situações de empresas com quebras de faturação entre 40% e 70%, os empregadores são responsáveis pelo pagamento integral das horas trabalhadas e por 30% de uma parte variante das horas não trabalhadas (66% entre agosto e setembro e 80% entre outubro e dezembro), pagando a Segurança Social também uma parte dessas últimas (70% dos 66% e dos 80%, respetivamente).
No caso das empresas com quebras de faturação acima dos 75% é atribuído um apoio adicional para o pagamento das horas trabalhadas, correspondente a 35% da retribuição normal ilíquida.
(vi) Duração:
A duração inicial deste apoio é de um mês civil. Pode, no entanto, ser excecionalmente prorrogado mensalmente, até 31 de dezembro de 2020. A interrupção da redução temporária do PNT, com a respetiva suspensão do apoio, não prejudica a possibilidade de prorrogação do mesmo, podendo esta ser requerida em meses interpolados.
(vii) Comunicação aos trabalhadores:
O empregador tem de comunicar por escrito aos trabalhadores abrangidos pela decisão de acesso ao novo apoio, a percentagem de redução e a duração previsível de aplicação da medida. A comunicação deve ser, se existirem delegados sindicais e/ou comissões de trabalhadores, precedida da sua audição.
(viii) Isenção total e dispensa parcial do pagamento de contribuições para a Segurança Social:
O empregador que beneficie do novo apoio tem direito à isenção total ou à dispensa parcial do pagamento das contribuições a cargo da entidade empregadora relativamente aos trabalhadores abrangidos, calculados sobre o valor da compensação retributiva.
As empresas podem, findo este apoio, recorrer à aplicação das medidas de redução ou suspensão do regime “normal” do lay-off, previsto no artigo 298.º do Código do Trabalho. Por outro lado, as empresas que beneficiem do incentivo extraordinário à normalização da atividade empresarial não podem aceder ao novo apoio, assim como não podem beneficiar deste novo apoio em simultâneo as empresas que se encontrem a usufruir do regime do “lay-off simplificado”.
Muito recentemente, o Tribunal Constitucional (“TC”) declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 4 do artigo 222.º-G do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (“CIRE”). Isto, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler – ainda que com as necessárias adaptações – à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, e como disposto no artigo 28.º do CIRE. A decisão do TC fundamenta-se na violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
A norma declarada inconstitucional insere-se no âmbito do Processo Especial para Acordo de Pagamento (“PEAP”), instrumento de recuperação extrajudicial elegível a devedores não empresários que se encontrem em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente (artigos 222.º-A e 5.º, do CIRE).
Quando o devedor ou a maioria dos credores conclua pela inviabilidade de um acordo de pagamento, ou quando o acordo de pagamento aprovado não seja homologado pelo juiz, cabe ao Administrador Judicial Provisório emitir um parecer sobre a situação de solvência ou insolvência do devedor (artigos 222.º-G, n.ºs 1 e 4 e 222.º-F, n.º 6, do CIRE).
Atualmente, em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 258/2020, de 7 de julho de 2020, caso o Administrador Judicial Provisório do PEAP conclua pela situação de insolvência, o parecer emitido deixa de poder equivaler à apresentação à insolvência pelo devedor e ao reconhecimento da sua situação insolvencial, quando o devedor dela discorde.
E isto porque a interpretação anterior, vedando ao devedor a oposição à declaração de insolvência, violava o seu direito ao contraditório, nas vertentes da proibição da indefesa e do direito à participação efetiva no desenvolvimento do litígio. Essencialmente, o direito ao contraditório deve ser exercido perante o Tribunal e não perante o Administrador Judicial Provisório, sendo certo que a possibilidade de impugnação da decisão de insolvência já tomada não assegura o direito ao contraditório, mas sim o direito ao recurso, que com aquele não se confunde.
No Processo Especial de Revitalização (“PER”), instrumento de recuperação extrajudicial elegível a devedores empresários em situação económica difícil ou em insolvência iminente, o regime é similar: na hipótese de inviabilidade do plano de revitalização ou da sua não homologação pelo juiz, o Administrador Judicial Provisório emite parecer sobre a situação de solvência ou insolvência do devedor (artigos 17.º-G, n.º 4 e 7.º-F, n.º 8, do CIRE).
A norma constante do n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE também já foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 675/2018, de 23 de janeiro de 2019, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
A declaração de inconstitucionalidade proferida pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 258/2020 veio, assim, harmonizar o sistema, corrigindo uma situação de desigualdade entre os devedores empresários e os devedores não empresários que não se justificava, uma vez que, no que respeita aos seus pressupostos objetivos e às consequências processuais da não aprovação do plano de revitalização ou do acordo de pagamento, não existe diferença juridicamente relevante entre o PER e o PEAP (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 388/2019).
No tempo que mediou entre o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 675/2018 e o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 258/2020, continuaram a poder ser proferidas decisões de insolvência automática do devedor não empresário por efeito do parecer do Administrador Judicial Provisório, o que já não sucedia com os devedores empresários.
Atualmente, expurgadas do sistema as normas gémeas em matéria de PER e de PEAP, interpretadas no sentido da equivalência do parecer do Administrador Judicial Provisório ao pedido de insolvência pelo devedor, garante-se que em caso de frustração das negociações com os credores ou de não homologação dos acordos pelo Tribunal, em ambos os processos pré-insolvenciais seja assegurado o direito ao contraditório prévio à declaração de insolvência, perante um órgão jurisdicional, em cumprimento das exigências de proteção ditadas pelo artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) voltou a decidir pela inadequação do programa aplicável às transferências de dados entre a União Europeia (UE) e os EUA.
Esta decisão de 16.07.2020 (caso Schrems II) é a sequela de uma anterior decisão do TJUE (de 06.10.2015, caso Schrems I), que invalidou o anterior programa Porto Seguro (“Safe Harbour”). Este programa foi substituído pelo programa Escudo de Proteção (“Privacy Shield”) agora considerado inadequado para assegurar o nível de proteção exigido pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD). Em contraposição, o TJUE considerou como válida a solução assente em cláusulas contratuais tipo de proteção de dados (CCT) adotadas pela Comissão Europeia para transferências internacionais de dados pessoais.
Esta decisão do TJUE, em sede de reenvio prejudicial, surge na sequência de uma queixa apresentada por M. Schrems. O cidadão austríaco, utilizador do Facebook, fez a denúncia à autoridade de controlo austríaca, no sentido de proibir o Facebook Ireland de transferir os seus dados pessoais para os EUA. Os dados pessoais dos utilizadores do Facebook residentes na UE são transferidos para servidores do Facebook Inc., nos EUA, onde são objeto de tratamento, ao abrigo de CCT. Segundo M. Schrems, as CCT não assegurariam um nível de proteção adequado dos dados pessoais contra atividades de vigilância das autoridades públicas norte-americanas.
Seguindo a Opinião do Advogado-Geral (opinião não vinculativa publicada em 19.12.2019), o TJUE considerou as CCT adequadas. Afirmando que no âmbito da avaliação da adequação do nível de proteção garantido pelo país terceiro, a Comissão Europeia tem em conta, nomeadamente, as vias de recurso administrativo e judicial para os titulares de dados pessoais objeto de transferência.
Já o nível de proteção conferido pelo Escudo de Proteção é posto em causa pelo TJUE, com o fundamento de que as ingerências que resultam dos programas de vigilância das autoridades públicas norte-americanas não estão sujeitas a exigências que garantam, no cumprimento do princípio da proporcionalidade, um nível de proteção jurisdicional equivalente ao do RGPD.
Embora as CCT permaneçam válidas, as organizações que atualmente justifiquem as transferências internacionais de dados em CCT, terão de considerar se, tendo em conta a natureza dos dados pessoais, as finalidades e o contexto do tratamento, e o país de destino, existe um "nível de proteção adequado", tal como exigido pela legislação da UE. Caso contrário, devem considerar adotar garantias adicionais. Já as organizações que justifiquem as transferências internacionais no Escudo de Proteção terão de procurar urgentemente soluções alternativas, tendo, nomeadamente, em conta as derrogações previstas no RGPD (por exemplo, consentimento explícito do titular dos dados, quando a transferência for necessária para a celebração ou execução de um contrato). As CCT, regras vinculativas aplicáveis às empresas, códigos de conduta ou procedimentos de certificação serão outras das soluções alternativas.