2020-05-28
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Guilherme Machado Dray

Publicado no Eco Online.

Desde o Civil Rights Act de 1964 que os americanos têm sido inovadores em matéria de igualdade e não discriminação. Agora, são proibidas perguntas sobre o passado salarial.

Desde a célebre aprovação do Civil Rights Act de 1964, iniciada pelo Presidente J.F Kennedy e assinada pelo Presidente Lyndon Johnson, que os americanos têm sido inovadores em matéria de igualdade e não discriminação. A Europa deve-lhes a criação do conceito de discriminação indireta (disparate impact), bem como de critérios que permitem verificar se uma prática distintiva pode ser execionalmente aceite, sem ser discriminatória. Neste campo, assume destaque o recurso à boa fé, através do critério BFOQ – Bona fide occupational qualification. Quer dizer: se a diferença de tratamento for feita de boa fé e se tiver em conta, apenas, o tipo de atividade a exercer e as características do posto de trabalho a preencher, pode ser aceite. Não passando por este crivo, é intolerável.

Os americanos voltaram a inovar, agora em plena crise pandémica. O U.S. Third Circuit Court of Appeals decidiu que os empregadores não podem colocar questões sobre o passado salarial dos candidatos a emprego e fixar a sua retribuição com base nesse histórico.

No caso Greater Philadelphia Chamber of Commerce v. City of Philadelphia, de fevereiro de 2020, aquele tribunal considerou que a lei do Estado da Philadelphia que proíbe questões sobre o passado salarial é legítima e não viola a liberdade de expressão prevista na Primeira Emenda Constitucional.

O problema, que vinha do passado, era o seguinte: Nos termos do Equal Pay Act (EPA) de 1963, a discriminação salarial era proibida. O EPA, contudo, admitia diferenças retributivas sempre que o empregador invocasse uma “razão objetiva”. Ora, o passado salarial vinha sendo invocado como razão suficiente para justificar diferenças salariais. Ou seja, era um fator de agravamento das desigualdades salariais, que nos EUA continua em valores elevados – em regra, por cada 1 dólar recebido pelos homens, as mulheres que fazem o mesmo trabalho recebem apenas 80 cêntimos. E a diferença tendia a agravar-se com o passar dos anos, à medida que eram feitos aumentos percentuais sobre salários já em si desiguais.

Foi essa a razão pela qual foi aprovada esta nova lei (Wage Equity Ordinance), agora considerada constitucional. Nos termos da lei, a possibilidade de o empregador colocar questões sobre o passado salarial dos candidatos a emprego é uma forma de perpetuar diferenças salariais que vêm do passado e que afetam sobretudo as mulheres, em especial as afro-americanas e latinas. Ao perguntar-lhes qual o seu histórico salarial e ao fixar salários com base nesse passado, os empregadores sentiam-se legitimados a perpetuar esta injustiça.

Por isso, para o tribunal, ao proibir tais questões, a lei está a combater esta má tradição e a dar mais um contributo para combater o gender pay gap.

Em Portugal, o princípio a trabalho igual, salário igual, consta também do artigo 59.º da Constituição e dos artigos 31.º e 270.º do Código do Trabalho. Mas, também aqui, o problema persiste, havendo uma diferença de cerca de 14,4% entre o que os homens e as mulheres recebem pelo mesmo tipo de trabalho.

É por essa razão que também aqui têm sido ensaiadas outras soluções legislativas para combater este problema.

Em 2018, foi aprovada a Lei n.º 60/2018, segundo a qual as empresas devem assegurar a existência de uma política remuneratória transparente.

Mas esta questão do passado salarial nunca foi colocada.

A lei de Philadelphia e a recente decisão judicial do U.S. Court of Appeals podem, por isso, trazer novos ventos de mudança neste domínio.

Em qualquer caso, importa não esquecer o essencial: Mais do que uma obrigação legal, a igualdade retributiva é um imperativo ético e de justiça social.

O impulso deve, por isso, partir acima de tudo das empresas, em nome da sua responsabilidade social.

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2020-05-13
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO Online

A saúde pública justifica a medição da temperatura. O direito à privacidade fica genericamente acautelado com a proibição de registo das medições, mas o diabo está nos pormenores.

A crise pandémica e o regresso ao trabalho colocam em confronto o direito à privacidade e a proteção da saúde pública.

O direito à privacidade significa que existe uma esfera própria inviolável, que deve ficar protegida da curiosidade alheia. Tudo quanto diz respeito à nossa vida familiar, sexual, afetiva e estado de saúde, deve ser preservado. Ninguém pode aceder a tais informações e ninguém as deve divulgar. É o que resulta dos artigos 26.º da Constituição, 80.º do Código Civil e 16.º, 17.º e 19.º do Código do Trabalho.

A proteção da saúde pública, todavia, exige cuidados acrescidos no regresso ao trabalho que podem limitar o direito à privacidade.

Um pouco por todo o mundo, têm sido criadas regras especiais que visam esta compatibilização.

Nos Estados Unidos da América, por exemplo, para além do Occupational Safety and Health Act, segundo o qual os empregadores devem assegurar o trabalho em condições de segurança e saúde, foram publicadas novas guidelines por diversas agências estatais sobre a Covid-19, publicadas pelos Department of Labor (DOL), Center for Disease Control and Prevention (CDC) e Equal Opportunity Employment Commission (EEOC). No essencial, recomenda-se o teletrabalho, o uso de equipamento de proteção, o distanciamento entre trabalhadores e o afastamento (não discriminatório) dos que apresentam sinais de contágio.

O mesmo se passa em Portugal.

Para além do Regime Jurídico da Segurança e Saúde no Trabalho, que nos diz que o trabalhador tem o direito a trabalhar em condições de segurança e saúde, foram criadas regras específicas sobre a Covid-19.

O Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1-5, por exemplo, impôs a elaboração de planos de contingência e admitiu o controlo de temperatura corporal. A ACT, por sua vez, aprovou novas recomendações, assentes no uso de equipamentos de proteção, no distanciamento de trabalhadores e em horários de trabalho desfasados.

O artigo 13.º-C determina que, no atual contexto e exclusivamente por motivos de proteção da saúde do próprio e de terceiros, podem ser realizadas medições de temperatura corporal a trabalhadores para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho. Diz-se, também, que esta medição não prejudica o direito à proteção de dados, sendo proibido o respetivo registo, salvo consentimento do trabalhador. E, caso haja medições de temperatura superiores ao “normal”, pode-se impedir o acesso dessa pessoa ao local de trabalho.

No essencial, o preceito em causa consegue um justo equilíbrio entre o direito a privacidade e a salvaguarda da saúde pública. A saúde pública justifica a medição da temperatura. O direito à privacidade e o facto de os dados de saúde serem sensíveis, ficam genericamente acautelados com a proibição de registo das medições.

Mas há matérias que ficaram mal definidas.

Em primeiro lugar, o diploma não garante (como devia) a intermediação de profissional de saúde. Não quer isto dizer que devêssemos ter um médico à porta de cada empresa para medir a temperatura, mas a responsabilidade pelo sistema deveria ter sido atribuída a médico do trabalho e a medição realizada apenas por profissional sujeito à obrigação de sigilo profissional. Deixar este processo nas mãos, por exemplo, de seguranças contratados em outsourcing, não é famoso.

Em segundo lugar, não se define a temperatura (37,5C?) a partir da qual o trabalhador está impedido de trabalhar.

Em terceiro lugar, não se esclarece se o trabalhador impedido de trabalhar continua (ou não) a receber e quem lhe paga.

Por fim, podemos ter (infelizmente) problemas de ordem constitucional.

Por um lado, porque não se podem comprimir direitos fundamentais sem autorização legislativa parlamentar. Tratando-se de competência da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), CRP), podemos estar perante uma inconstitucionalidade orgânica. Por outro lado, porque a ausência de intermediação de médico pode gerar inconstitucionalidade material. Com efeito, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003, foi declarada a inconstitucionalidade de uma norma do Código do Trabalho, precisamente por não incluir a intermediação de médico. Na altura, concluiu-se que o acesso direto do empregador a informações relativas à saúde do trabalhador viola o princípio da proibição do excesso nas restrições ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada.

Ou seja, sendo compreensível e justificável a medição corporal, o novo artigo 13.º-C falha nos detalhes. Consegue o mais difícil, que é a justificação da medição corporal. Mas falha nos pormenores. E o problema, como se costuma dizer, é que “o diabo está nos pormenores”.

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2020-04-28
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João de Macedo Vitorino

João de Macedo Vitorino falou com a Advocatus sobre a relação da advocacia com os media e o que mudou na última década. 

Leia o artigo completo no pdf. 

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2020-04-28
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO.

O teletrabalho veio, enfim, para ficar. O último quartel do século XX anunciou-o. A atual crise pandémica consolidou-o, mas é preciso garantir a privacidade dos trabalhadores.

Finalmente, o teletrabalho. Concebido nos anos 70 do século passado por Jack Nilles como forma de minimizar o tráfego diário urbano nos Estados Unidos da América, o teletrabalho tardou a afirmar-se.

Em Portugal, surgiu com o Código do Trabalho de 2003. Na altura, tive o privilégio de fazer parte da comissão de elaboração do Código e de ter ficado encarregue da redação do articulado relativo ao teletrabalho. A par dos direitos de personalidade, o teletrabalho foi na altura absolutamente inovador e nem sempre bem compreendido. Chegou a ser objeto de chacota. A força das suas vantagens e a crise pandémica que vivemos, impuseram-no, por fim.

O teletrabalho apresenta várias vantagens.

Para o trabalhador, garante a redução de despesas de transporte e alimentação; potencia melhor conciliação da vida profissional e familiar; propicia maior facilidade na procura de emprego; e reforça a liberdade de trabalho.

Quanto ao empregador, garante a diminuição de custos operacionais em instalações e energia; a otimização dos espaços disponíveis; o aumento do universo de recrutamento de pessoal; e maior resistência perante fatores externos, como greves, atos de terrorismo ou calamidades naturais.

Relativamente à sociedade, as vantagens são ainda mais evidentes: diminuição das deslocações diárias dos subúrbios para os centros urbanos; redução dos níveis de poluição atmosférica; descongestionamento do centro das cidades; fixação de pessoas em zonas rurais e pouco habitadas; e criação de novos empregos, designadamente para portadores de deficiências físicas.

O teletrabalho assume, também, grande importância como forma de contenção de surtos pandémicos, razão pela qual o Governo, através do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março, decretou a obrigatoriedade da adoção do teletrabalho durante a pandemia da doença Covid-19, sempre que as funções em causa o permitam.

O teletrabalho pode, todavia, pôr em causa a privacidade do teletrabalhador. Por essa razão, o Código do Trabalho contém regras que visam prevenir este risco.

À luz do Código, o empregador deve respeitar a privacidade do trabalhador e os tempos de descanso e de repouso da respetiva família (art. 170.º). Sempre que o teletrabalho seja realizado no domicílio do trabalhador, eventuais visitas ao local de trabalho só devem ter por objeto o controlo da atividade laboral e apenas podem ser efetuadas entre as 9 e as 19 horas, com a assistência do trabalhador ou de pessoa por ele indicada.

Fruto da massificação do teletrabalho durante a atual pandemia, a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) esclareceu também que a regra de proibição de utilização de meios de vigilância à distância, com a finalidade de controlar o desempenho do trabalhador, é plenamente aplicável ao teletrabalho. Por esta razão, soluções tecnológicas para controlo à distância do desempenho do trabalhador não são admitidas. Não são permitidos, por exemplo, softwares que registam as páginas de Internet visitadas, a localização do terminal em tempo real, fazem captura de imagem do ambiente de trabalho, observam e registam quando se inicia o acesso a uma aplicação, controlam o documento em que se está a trabalhar e registam o respetivo tempo gasto em cada tarefa.

Segundo a CNPD, estas ferramentas recolhem em excesso dados pessoais dos trabalhadores. O trabalho prestado a partir do domicílio não justifica uma maior compressão dos direitos de personalidade.

Inversamente, a CNPD entende ser legítimo o registo de tempos de trabalho com recurso a soluções tecnológicas para registar o início e fim da atividade laboral e a pausa para almoço. Não dispondo de tais ferramentas, é legitimo ao empregador fixar a obrigação de envio de email, SMS ou qualquer outro modo que lhe permita controlar os tempos de trabalho.

O teletrabalho veio, enfim, para ficar. O último quartel do século XX anunciou-o. A atual crise pandémica consolidou-o. A sociedade e o Direito devem, agora, dar-lhe mais atenção, para evitar que este brave new world se converta numa violação da nossa privacidade.

PS: É mesmo verdade, porque vi — a ACT pediu a uma empresa a apresentação de diversa documentação sobre o Lay Off no prazo de 2 (dois!) dias, com a advertência de que, não o fazendo, incorre em contraordenação e “no crime de desobediência qualificada”. O estado de emergência justifica muita coisa, mas não pode ser uma porta aberta à prepotência e arbitrariedade. Há que evitar o “caminho para a servidão”, de Hayek.

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2020-04-22
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Magda Sousa Gomes

Publicado na Advocatus.

 

No âmbito da última alteração legislativa ao Código do Trabalho, o regime da contratação termo foi, uma vez mais, objeto de profunda modificação.

Com significativo impacto na diminuição da precariedade laboral, destaca-se a redução dos prazos de duração máxima dos contratos a termo. Assim, todos os contratos de trabalho a termo certo celebrados de 1 de outubro de 2019 em diante passam a ter uma duração máxima de dois anos, diferindo do regime anterior que permitia uma duração máxima até três anos. Já no que concerne os contratos de trabalho a termo incerto, fixa-se em quatro anos a sua duração máxima por contraposição ao prazo máximo anterior que atingia seis anos.

A par desta alteração, o computo total das renovações do contrato de trabalho a termo certo está agora balizado pela duração inicial do contrato, ou seja, o período total das renovações não pode ser superior à duração inicial do contrato. Na pratica, isto significa que um contrato de trabalho a termo certo que tenha uma duração inicial de seis meses nunca atingirá os dois anos de duração uma vez que a duração total das renovações tem como teto máximo seis meses. Já se estivermos perante um contrato inicial com duração de um ano, o total das renovações pode ser igual a um ano. Nesta situação, a duração total do contrato de trabalho atingirá os 2 anos.

Também a listagem de fundamentos que permitem o recurso a este tipo de contratação foi alterada, tendo sido revogada a norma que permitia a contratação a termo de trabalhadores à procura do primeiro emprego (ou seja, trabalhadores que se encontrem inscritos como desempregados no IEFP, I. P., com idade até aos 30 anos e que nunca tenham celebrado um contrato de trabalho sem termo) e desempregados de longa duração (aqueles que tenham 45 ou mais anos de idade e que se encontrem inscritos como desempregados no IEFP, I. P., há 12 meses ou mais). A eliminação destes fundamentos representa mais um esforço no combate à segmentação laboral e um contributo para a contratação permanente destes trabalhadores que permanecem numa situação de desvantagem quando à sua empregabilidade. Continua, no entanto, a poder ser celebrado um contrato de trabalho a termo com trabalhador em situação de desemprego de muito longa duração.

Ainda quanto à fundamentação, o recurso ao lançamento de nova atividade de duração incerta ou ao início do funcionamento de empresa ou de estabelecimento fica restrito apenas a empresas com menos de 250 trabalhadores, ou seja, a micro, pequenas e médias empresas, ao invés do que sucedia até esta alteração legislativa, em que estes fundamentos podiam ser utilizados por empresas com até 750 trabalhadores. Mantém-se, no entanto, a duração máxima de dois anos para os contratos de trabalho que tenham este tipo de fundamentação.

Por último, procedeu-se ainda a uma alteração que veio terminar com antigas dúvidas interpretativas e que se prendia com o saber se havia lugar ao pagamento da compensação por caducidade nos contratos de trabalho a termo certo em que se previa expressamente a não renovação do mesmo.

Atualmente alarga-se o direito a receber a compensação de caducidade a todas as situações de caducidade, exceto a que decorra de declaração do trabalhador. Quanto ao montante, mantém-se que tal compensação corresponde a 18 dias de retribuição base  diuturnidades por cada ano completo de antiguidade. De lembrar que o regime anterior apenas previa o pagamento desta compensação quando a caducidade decorresse de declaração do empregador.

Em suma, as novas regras da contratação termo representam um contributo para o reforço dos direitos dos trabalhadores e mais um passo no combate à precariedade laboral.

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2020-04-22
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Cláudia Fernandes Martins

Publicado no Dinheiro Vivo

 

Não é um exagero dizer que o COVID-19 mudou a perspetiva de ver o Mundo e que esta, provavelmente, não mais será a mesma, tendo em conta os acontecimentos e medidas extraordinárias dos últimos meses.

Quanto aos “dados pessoais e privacidade” poderá não ser diferente. A recolha e utilização de dados pessoais de saúde, dados de geolocalização ou outros meta dados já se revelam e vão, sem dúvida, revelar-se, cada vez mais, essenciais no atual contexto, em particular, para a mitigação da propagação e contenção do COVID-19.

Têm surgido várias iniciativas com vista à implementação de aplicações de rastreio de contactos e de alerta na luta contra o COVID-19, tendo-se falado, inclusivamente, na criação de uma aplicação pan-europeia.

Em alguns países, essas medidas já estão, inclusivamente, a ser aplicadas. Por exemplo, na China, foi implementada uma aplicação para classificação de pessoas consoante o seu risco de contágio, informação, essa, que é partilhada com as autoridades públicas competentes, para além do recurso ao uso de “drones”, tecnologia de reconhecimento facial, “scanners” infravermelhos. Na Coreia do Sul, rastreiam-se os telemóveis dos utilizadores, criando-se um mapa que fica disponível publicamente para consulta por todos os cidadãos e que permite saber por onde passaram as pessoas infetadas. Outras medidas também já foram adotadas em alguns países da União Europeia como na Áustria, Polónia, Bélgica, Alemanha e Itália.

Face ao atual contexto, é defensável que tais medidas de rastreamento e alertas se possam justificar, desde que sejam concebidas e implementadas em conformidade com as regras de proteção de dados pessoais em vigor na União Europeia, nomeadamente, o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) e a Diretiva da Privacidade Eletrónica e respetiva legislação nacional.

Encontramo-nos numa situação de exceção, que justifica a adoção de medidas de exceção. Mas, mesmo numa situação excecional, tem de imperar a proporcionalidade, nomeadamente quanto à necessidade das medidas, os seus limites, duração, entre outros aspetos, que não podem ser ignorados agora e, inclusivamente, depois.

E uma das questões que se deve levantar com maior acuidade é precisamente esta: serão depois reversíveis as medidas adotadas e que vierem a ser adotadas no atual contexto?

Os nossos dados pessoais representam um potencial de utilização que, diria, inimaginável e que, quando indevidamente utilizados, constituem um risco para a privacidade e, não querendo ser alarmista, para a própria Humanidade, atendendo ao que com eles se poderá fazer em termos de restrições aos direitos, liberdades e garantias dos indivíduos.

É, por isso, importante que as medidas de rastreamento que venham a ser adotadas dependam de um prévio consentimento do seu titular, que deve ser cabalmente informado da utilização que será feita aos seus dados. Neste âmbito, o dever de informar e o dever de ser informado devem andar lado a lado. Se, por um lado, é necessário informar quanto à utilização dos dados pessoais, por outro lado, cada um de nós não se pode bastar com um simples “aceito os termos de privacidade”, muitas vezes, nem sequer lidos.

Mais ainda, os dados pessoais recolhidos devem limitar-se ao estritamente indispensável às finalidades que visam prosseguir, bem como devem ser, na medida do possível, anonimizados (o que pressupõe a irreversibilidade da identificação dos seus titulares) e deve ser assegurado o exercício cabal dos direitos de acesso, exatidão, oposição e apagamento dos dados pelos seus titulares.

Quando estejam em causa dados de saúde, os quais são considerados dados sensíveis (integrados nas chamadas categorias especiais de dados), é necessário que as autoridades de saúde pública sejam responsáveis pelo respetivo tratamento e que se verifique a necessária interação entre essas autoridades e as autoridades nacionais de proteção de dados pessoais. É fundamental que exista uma cooperação estreita entre essas autoridades e que os cidadãos fiquem cientes que podem confiar que os seus dados apenas serão recolhidos e utilizados para finalidades específicas face ao atual contexto e que, uma vez findo o período de exceção, os dados serão, de imediato, apagados.

Como se consegue isso? Não há uma resposta unívoca. Podem ser várias as soluções, desde que as regras de proteção de dados pessoais sejam respeitadas, nomeadamente, como defendeu recentemente o European Data Protection Supervisor (EDPS), através da utilização de identificadores de transmissão e de tecnologia “Bluetooth” para o rastreamento de utilizadores, de modo o menos intrusivo possível.

Por forma a assegurar um maior e mais eficaz controlo no cumprimento das regras de proteção de dados pessoais, parece-nos ser, todavia, preferível uma solução à escala europeia (como é o caso do “Pan-European Privacy Preserving Proximity Tracing – PEPP-PT”, que junta mais de um centena de investigadores de oito países e que segue o exemplo da aplicação de rastreio “TraceTogether” de Singapura) do que várias soluções com recurso a diferentes tecnologias pelos Estados-membros, procurando-se, assim, uma resposta também ela mais eficaz no controlo da epidemia.

Um coisa é certa: a solução que vier a ser adotada deverá, sem dúvida, assentar num quadro de proteção de dados sólido e coerente, que tem de ser apoiado por uma aplicação rigorosa das regras de proteção de dados pessoais, pois é importante gerar a confiança necessária à utilização dessas aplicações pelos cidadãos, sendo, por isso, fundamental que cada indivíduo consiga controlar a utilização que é feita dos seus dados pessoais, não só agora, em que se justificam medidas excecionais, mas, sobretudo, depois do COVID-19.

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2020-04-16
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Guilherme Machado Dray

Publicado no Jornal de Negócios

Os trabalhadores em lay-off vão afinal poder trabalhar em todos os setores, ao contrário do que sugeria o comunicado do Conselho de Ministros. No entanto, em apenas cinco poderão ultrapassar dois terços do seu salário habitual.

A nova regra consta de um diploma publicado na segunda-feira, que vem alterar, mais uma vez, o regime jurídico que se aplica ao chamado "lay-off simplificado".

Em circunstâncias normais de lay-off o trabalhador recebe dois terços do seu salário original com o limite mínimo de 635 euros e máximo de 1905 euros (uma prestação que é financiada em 70% pela Segurança Social).

No entanto, como está em situação de suspensão de contrato ou redução de horário na empresa com a qual mantém o vínculo, pode trabalhar noutras empresas. No entanto, se ultrapassar os limites a Segurança Social reduz ou anula a compensação.

Mesmo assim, segundo explica o advogado Guilherme Dray, o trabalhador pode ter interesse em aceitar outro trabalho. Por exemplo, se estiver com o contrato suspenso, sem fazer nada, e receber 650 euros por mês pode preferir um emprego que lhe garanta 850 euros, perdendo a primeira compensação, mas não perdendo o vínculo à primeira empresa.

O que o novo diploma vem agora dizer é que "caso a referida a atividade se exerça nas áreas do apoio social, saúde, produção alimentar, logística e distribuição" não se aplica a redução da compensação retributiva, o que na prática reforça, e não restringe, os direitos dos trabalhadores face ao lay-off habitual.

A alteração legislativa vem estabelecer "que se os trabalhadores prestarem uma nova atividade remunerada fora da empresa, nos citados setores do apoio social, saúde, produção alimentar, logística e distribuição, a remuneração que auferem não é tida em conta para efeitos de redução da compensação retributiva a que têm direito por força do lay off", segundo explica.

"Trata-se, pois, de um incentivo a que quem está em lay off se predisponha a prestar uma colaboração nestas áreas, sem que por isso seja penalizado na compensação retributiva a que tem direito durante o lay-off", indica.

Assim, os trabalhadores em lay-off "podem continuar a exercer uma atividade remunerada fora da empresa em qualquer setor de atividade". "Simplesmente, se o fizerem num daqueles setores essenciais, podem cumular a compensação retributiva a que têm direito no âmbito do lay-off com essa nova remuneração", conclui.

Não foi isto que foi noticiado na semana passada, incluindo pelo Negócios, quando se concluiu que os trabalhadores em lay-off só iriam poder trabalhar em cinco setores. Era o que indicava o comunicado do conselho de ministros, que referia simplesmente que "as pessoas em regime de redução do período normal de trabalho ou suspensão do contrato de trabalho podem exercer atividade remunerada desde que nas áreas da produção alimentar, apoio social, saúde, logística e distribuição".

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2020-04-14
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Guilherme Machado Dray

Publicado no ECO

 

No fim desta crise devemos recuperar o essencial das liberdades: liberdade de circulação, de associação e sindical, bem como o direito à greve e à livre gestão empresarial.

Tive o prazer de ter sido Visiting Professor na Universidade de Georgetown, em Washington DC. Fundada em 1789, Georgetown é hoje uma das mais vibrantes Universidades estado-unidenses e à escala global, que cultiva a tolerância e as liberdades de espírito e criatividade.

Georgetown é um bairro magnífico, com moradias do final do século XVIII, muito comércio local e pequenos restaurantes. Um bairro localizado no topo de uma colina que se debruça sobre o majestoso rio Potomac e de onde se avista, numa vasta planície, o Estado da Virgínia.

A semana passada, Georgetown e a Kalmanovitz Initiative for Labor and the Working Poor organizaram um Webinar, intitulado, “COVID 19 e Emprego: Uma Perspetiva Internacional”.

Com representantes dos Estados Unidos da América, Europa e Ásia, foram apresentadas as principais preocupações que esta pandemia nos traz em matéria de emprego e elencadas as medidas que os diferentes países estão a adotar.

No essencial, foram estas as conclusões apresentadas:

  • Estamos a viver um momento único, à escala global, que tanto afeta países ricos como pobres
  • A pandemia vai trazer, inevitavelmente, uma grave crise social e o aumento exponencial do desemprego, numa escala comparável à da grande depressão de 1919
  • Tal como o New Deal, que na altura respondeu à grande depressão de forma inovadora, necessitamos de um novo contrato social, que permita proteger os pequenos empresários, os trabalhadores, os emigrantes e os precários independentes
  • Os Estados devem criar, se possível à escala internacional, um Fundo de Contingência que permita acudir aos que não têm acesso à segurança social, em especial os emigrantes e os independentes
  • A proteção dos trabalhadores deve ser estendida aos precários da Gig economy
  • O teletrabalho deve ser incentivado e deve ser promovido um novo “direito de adaptação”: o trabalho deve ser adaptado de forma a evitar riscos de contágio
  • Os Estados devem privilegiar mecanismos de proteção do emprego, seja através do trabalho a tempo parcial, seja do Lay Off, ajudando as empresas a manter os empregos
  • Devem ser facultados aos trabalhadores direitos de acompanhamento de idosos e crianças e os profissionais de saúde devem ser particularmente protegidos, através de equipamentos de proteção individual
  • A título temporário, devem ser criadas regras que dificultem o despedimento até um período de 3 meses após o final da primeira vaga da epidemia
  • Os sindicatos e as empresas devem promover a “negociação coletiva para o bem comum”, procurando estender os benefícios negociados a toda a comunidade, nomeadamente para ajudar os que não têm emprego
  • Devem ser evitadas políticas de austeridade centradas no aumento de impostos e na redução de salários.

Foi igualmente recordada a necessidade de as liberdades que têm vindo a ser restringidas serem recuperadas no futuro. E esse é um bom pretexto para recordar o nosso caso.

Por um lado, importa recuperar rapidamente o direito à greve, que em Portugal foi limitado pelos decretos de estado de emergência do Presidente da República. O direito à greve é um direito constitucional e inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Faz parte do nosso sistema de valores, garantindo harmonia e equilíbrio ao sistema. Deve regressar o quanto antes.

Por outro lado, importa reativar a iniciativa económica privada, parcialmente suspensa nos referidos decretos presidenciais. Recordo, em particular, o poder de suspensão de despedimentos excecionalmente atribuído pelo Governo à ACT. Compreende-se a atual preocupação, neste contexto de crise. Findo o período de exceção, devemos voltar à normalidade: a suspensão dos despedimentos é desejável, sim, mas apenas quando decretada por uma autoridade judicial. A suspensão administrativa por agências estatais gera discricionariedade, afeta a separação de poderes e é um potencial de prepotência que deve ser evitado.

As conclusões são, portanto, claras: tudo deve ser feito para combater os efeitos sociais decorrentes desta crise, envolvendo neste esforço governos, empresas e sindicatos. Findo este período, devemos recuperar o essencial das liberdades: liberdade de circulação, de associação e sindical, bem como o direito à greve e à livre gestão empresarial.

São estas as lições de Georgetown.

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2020-04-08
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Guilherme Machado Dray

Publicado no Jornal de Negócios

 

Em termos sistemáticos, faz parte do sistema de valores do direito do trabalho a possibilidade de o empregador poder ir para além do que está previsto na lei, em benefício do trabalhador.

Tem-se colocado a seguinte questão: podem as empresas que aderem ao lay-off simplificado pagar aos trabalhadores abrangidos mais do que 2/3 da sua retribuição?

Em minha opinião, podem. E há vários argumentos que apontam nesse sentido.

Desde logo, a letra da lei.

Nos termos da lei, durante o período de redução ou suspensão, o trabalhador tem direito a auferir mensalmente um montante mínimo igual a 2/3 da sua retribuição normal ilíquida (artigo 305.º, n.º 1, do Código do Trabalho). A lei refere-se, portanto, a um “montante mínimo”. Trata-se, pois, de uma norma imperativa mínima.

Mais tarde, a propósito da compensação que é devida, a lei diz que o trabalhador tem direito a compensação na medida do necessário para assegurar o citado montante mínimo, até ao triplo da retribuição mensal mínima garantida (RMMG). Essa compensação é paga em 30% pelo empregador e em 70% pela Segurança Social.

A articulação dos dois citados preceitos faz-se, portanto, desta forma:

a) Durante o lay-off, o trabalhador tem direito a um montante mínimo igual a 2/3 da sua retribuição normal ilíquida, até ao triplo da RMMG; ou seja, o empregador não está obrigado a pagar mais do que isso;

b) O facto de o empregador não estar obrigado a pagar mais não significa, todavia, que esteja proibido de pagar mais ao trabalhador; querendo, pode fazê-lo, por sua própria conta e risco.

A possibilidade de o empregador poder pagar mais retira-se também dos elementos sistemático e teleológico da interpretação, nos termos do artigo 9.º do Código Civil.

Em termos sistemáticos, faz parte do sistema de valores do direito do trabalho a possibilidade de o empregador poder ir para além do que está previsto na lei, em benefício do trabalhador.

Por regra, o empregador pode sempre garantir ao trabalhador um tratamento mais favorável do que o que resulta da lei (artigo 3.º do Código do Trabalho).

O próprio conceito de RMMG aponta nesse mesmo sentido: o trabalhador tem direito a um montante mínimo anualmente fixado, mas o empregador, querendo, pode obviamente pagar mais do que esse valor.

Mesmo a propósito do regime da redução ou suspensão, a possibilidade de o empregador poder pagar mais ao trabalhador resulta, também (“a contrario sensu”), do artigo 303.º do Código do Trabalho, que nos diz o que é que o empregador não pode fazer durante o lay-off.

Ora, a este propósito, a lei diz-nos que durante o lay-off o empregador não pode distribuir lucros, nem aumentar a retribuição dos membros de corpos sociais. A lei não diz que o empregador não pode pagar mais aos trabalhadores. Pelo contrário, admite tacitamente que o pode fazer.

Poder-se-ia dizer que esta conclusão não é consentânea com o conceito de crise empresarial. Ou seja, se o empregador está em crise, não pode pagar mais do que 2/3. E se paga mais do que 2/3, é porque não está em crise.

Salvo melhor opinião, é um falso argumento, que confunde os planos da discussão.

Saber se o empregador está ou não em crise, é algo que se resolve a montante, aquando da concessão dos apoios. E que se comprova a jusante, em sede de fiscalização.

Resolvida essa questão e admitindo que o empregador está de facto em crise empresarial, nada o proíbe de pagar mais aos trabalhadores. Nada o proíbe, por exemplo, de utilizar uma reserva que tinha para distribuir dividendos aos acionistas e canalizá-la para os trabalhadores, de forma a evitar que estes passem por dificuldades durante o lay-off.

Nada o proíbe, por exemplo, de utilizar uma reserva que tinha para distribuir dividendos aos acionistas e canalizá-la para os trabalhadores.

Mais: o conceito de crise empresarial que resulta do novo Decreto-Lei n.º 10-G/2020 nem sequer coincide com o conceito de crise que resulta do artigo 298.º do Código do Trabalho. O novo regime dispensa o requisito de que o lay-off tem de ser indispensável para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho. Basta que se verifiquem os requisitos (objetivos) previstos no artigo 3.º desse diploma para que haja crise empresarial.

Em suma: durante o lay-off, o empregador só está obrigado a pagar 2/3 da retribuição do trabalhador, até ao limite de 3 RMMG; todavia, querendo, pode pagar mais, em nome da responsabilidade social das empresas.

Os trabalhadores agradecem.

E a economia também.

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2020-04-03
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Cláudia Fernandes Martins

Na sequência da declaração do estado de emergência, em vigor desde o passado dia 19 de março de 2020 e que permanecerá, pelo menos, até ao dia 9 de abril de 2020 (sendo o mais provável, quase certo, diria, que venha a ter sucessivas prorrogações nos próximos dois a três meses), o Governo português aprovou um conjunto de medidas excecionais e temporárias para fazer face à atual situação e enquanto permanecer o risco de contágio e propagação do COVID-19.

De entre essas medidas contam-se o encerramento dos estabelecimentos comerciais abertos ao público, desde a meia noite de domingo, dia 22 de março, salvo quando estejam em causa serviços essenciais, por exemplo, farmácias, supermercados.

Prevê-se ainda que o encerramento dos estabelecimentos comerciais não possa ser invocado como fundamento de resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos de arrendamento, nem como fundamento de obrigação de desocupação dos imóveis (artigo 10.º do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março).

Foram também aprovadas outras medidas de proteção dos arrendatários, como é o caso da suspensão da produção de efeitos das denúncias de contratos de arrendamento (habitacional e não habitacional), efetuadas pelo senhorio (artigo 8.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março), bem como da suspensão das ações de despejo (nos arrendamentos habitacionais), quando o inquilino possa ser colocado em situação de fragilidade por falta de habitação própria (artigo 7.º, n.º 10 da Lei n.º 1-A/2020).

Espera-se que, durante esta semana, venham a ser aprovadas medidas adicionais de proteção dos inquilinos, o que foi anunciado em comunicado do Conselho de Ministros, o qual aprovou uma proposta de lei que prevê, para os arrendamentos comercias, um regime de mora no pagamento das rendas e, para os arrendamentos habitacionais, habilita o Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana (IHRU) a conceder empréstimos a inquilinos que tenham sofrido quebras de rendimentos. Esta proposta de lei será submetida a aprovação da Assembleia da República nos próximos dias.

Não conhecemos ainda o teor integral da proposta de lei e, nomeadamente, quais os requisitos de elegibilidade para a referida “moratória”, mas uma coisa nos parece certa: é necessário distinguir os contratos de arrendamento habitacional dos contratos de arrendamento comerciais, pois as razões subjacentes à dificuldade no pagamentos de rendas não são as mesmas para uns e outros inquilinos.

Neste artigo, referimo-nos exclusivamente aos contratos de arrendamento comerciais, em relação aos quais, face ao atual contexto, uma das questões (entre outras) que se coloca é se os estabelecimentos comerciais encerrados que operem em imóveis arrendados poderão deixar de pagar rendas ou ter direito a uma redução das rendas durante o período de estado de emergência.

Procuremos, então, a resposta no contrato e na lei.

Antes de mais, importa verificar se o contrato de arrendamento comercial contém uma cláusula específica, nomeadamente, uma cláusula para acontecimentos que impeçam a fruição do imóvel, que possa estipular os direitos e obrigações das partes em caso de ocorrência de uma situação extraordinária, como uma pandemia. O mais provável é que a grande maioria dos contratos não tenha uma cláusula deste género, ou, se a tiver, que se aplique a outro tipo de eventos, como cheias, terramotos ou incêndios.

Não havendo cláusula que regule esta situação, é necessário recorrer à lei, começando pelas normas especiais aplicáveis aos contratos de arrendamento e de seguida pelas normas gerais do Código Civil.

Há uma norma específica, no regime da locação, prevista no Código Civil, que estabelece a possibilidade de redução da renda: o artigo 1401.º do Código Civil, no qual se pode ler que “Se, por motivo não atinente à sua pessoa ou à dos seus familiares, o locatário sofrer privação ou diminuição do gozo da coisa locada, haverá lugar a uma redução da renda ou aluguer proporcional ao tempo da privação ou diminuição e à extensão desta (…)” e no seu número 2 que “Mas, se a privação ou diminuição não for imputável ao locador nem aos seus familiares, a redução só terá lugar no caso de uma ou outra exceder um sexto da duração do contrato”.

Isto significa que numa situação como a atual, cuja privação ou diminuição do uso do estabelecimento comercial não é imputável ao inquilino nem ao senhorio, uma redução da renda ao abrigo da referida norma não valeria para todas as situações, mas apenas para aquelas em que o tempo de privação ou diminuição do uso do imóvel excedesse um sexto da duração do contrato, nomeadamente quando estejam em causa contratos de arrendamento comercial que tenham uma duração inferior ou igual a um ano (partindo do pressuposto que a situação de emergência se irá manter pelos próximos dois a três meses). Esta norma encontrará ainda alguns “obstáculos” em termos de interpretação e aplicação, nomeadamente, quanto a saber o que se considera por “duração do contrato” – a duração efetiva do contrato, a duração acordada pelas partes? E quando estejam em causa contratos de duração indeterminada?

Não obstante o referido, porque aqui se vê que uma redução da renda não será de todo desprovida de razão, quando se verifique uma privação do uso do imóvel, o que acontece atualmente com os estabelecimentos comerciais que operam em imóveis arrendados.

Diferentemente, nos arrendamentos habitacionais, não resulta do atual contexto uma privação do uso do imóvel, que possa justificar uma redução da renda por essa razão, ainda que não ignoremos que as famílias, face à atual situação, precisarão certamente de incentivos em caso de dificuldade económica, como, por exemplo, a concessão de empréstimos para pagamento de renda aos arrendatários prevista na proposta que irá a discussão.

Voltemos, no entanto, aos contratos de arrendamento comercial. Nos casos em que não seja possível aplicar a referida norma de redução da renda (artigo 1401.º do Código Civil), importa perceber se a lei, em particular, as regras gerais conferem uma outra solução.

A resposta está no regime da alteração das circunstâncias previsto no número 1 do artigo 437.º do Código Civil, embora a sua aplicação não deixe de levantar dúvidas e controvérsias que muitas vezes acabarão por cair nos tribunais.

O número 1 do artigo 437.º do Código Civil estabelece que “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

Como se vê, trata-se de uma norma que recorre a conceitos propositadamente de ordem geral, que só podem ser concretizados caso a caso, e que os tribunais têm reconduzido à verificação dos seguintes pressupostos (cumulativos):

(1)        A existência de uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, pelo que as circunstâncias sobre as quais recai a alteração têm de se reconduzir às circunstâncias existentes à data da celebração do contrato e às que tenham sido causais em relação à sua celebração pelas partes. Ou seja, se a atual situação de estado de emergência e encerramento dos estabelecimentos comerciais tivesse ocorrido à data da celebração do contrato, as partes teriam celebrado o contrato como o fizeram;

(2)        O carácter anormal dessa alteração, no sentido de ser imprevisível para as partes a sua verificação. Situações excecionais como uma revolução ou o deflagrar de um estado de guerra, bem como alterações legislativas completamente inesperadas são, em regra, os exemplos clássicos dados para uma alteração anormal;

(3)        Que essa alteração provoque uma lesão para uma das partes, isto é, se dela resultar uma modificação no equilíbrio contratual estabelecido pelas partes. Se a alteração não provocar danos significativos para uma das partes, não se justifica aplicar este instituto, devendo ser o contrato cumprido nos termos gerais;

(4)        Que a lesão seja de tal ordem que se apresente como contrária à boa fé que a parte beneficiada venha a exigir o cumprimento do contrato, isto é, que seja ilegítimo exigir a prestação numa situação em que os limites relativos ao equilíbrio das prestações no contrato se encontram ultrapassados; e

(5)        Que a lesão causada não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato. O mesmo é dizer: se a atual situação se traduz num risco com que as partes deveriam contar quando celebraram o contrato. Em caso afirmativo, a lesão está coberta pelos riscos do contrato; em caso negativo, não.

Na prática, a questão que se coloca é a de saber se a declaração de estado de emergência e a ordem de encerramento dos estabelecimentos comerciais constitui uma alteração anormal das circunstâncias (no sentido de imprevisível), que causa uma lesão grave ao inquilino em relação ao senhorio, no quadro do equilíbrio das obrigações assumidas pelas partes, e se está ou não coberta pelos riscos próprios do contrato de arrendamento comercial.

Face à atual situação, ainda que nos inclinemos a responder que os pressupostos acima estariam preenchidos, o que poderia justificar uma redução das rendas (mas dificilmente uma suspensão de pagamento do seu valor integral), não se pode cair no risco de seguir este caminho sem equacionar as suas possíveis consequências – incumprimento do contrato, risco de despejo após a atual situação, direito do senhorio a exigir, a título de compensação, o pagamento das rendas até à data prevista para o final do contrato, entre outras.

Por isso, antes de as empresas enveredarem para uma solução como a da alteração das circunstâncias, o melhor caminho será mesmo a negociação. Uma decisão intempestiva dos inquilinos ou a falta de flexibilidade dos senhorios levará certamente a um aumento significativo dos litígios em tribunais.

Em nossa opinião, uma solução equilibrada seria uma redução parcial da renda durante o tempo de duração do encerramento dos estabelecimentos comerciais, provavelmente não menos de 20%, mas nunca superior a 40%, porque ainda que a atual situação seja provocada por causas externas a senhorios e inquilinos, a verdade é que em situações de incêndio ou terramoto a regra é que o senhorio perde a totalidade da renda, sem que ninguém obrigue o inquilino a compensar o senhorio pela sua perda financeira. Isto porque o risco dos danos do imóvel correm por conta do senhorio e os riscos do negócio correm por conta do inquilino. No caso, a pandemia está mais próxima dos riscos do negócio do inquilino, embora não totalmente, do que dos riscos do imóvel. Justifica-se por isso uma redução da renda, mas não a sua suspensão. Daí sugerirmos que seja entre 20 e 40%.

É verdade que uma tal solução não reunirá consenso; deverá, no entanto, procurar-se o maior equilíbrio possível face aos interesses de ambas as partes.

Não há soluções perfeitas; só há soluções possíveis.

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