A Comissão Europeia ("CE") adoptou recentemente um pacote de medidas que inclui uma reforma do código de boas práticas para a instrução de processos relativos a cartéis e abusos de posição dominante, também conhecidos como processos antitrust, por infracção dos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia (TFUE).
A reforma do código de boas práticas introduz diversas inovações, em comparação com a versão anterior adoptada em 2010, a qual foi aperfeiçoada tendo em consideração os resultados da consulta pública lançada pela CE em Janeiro do ano anterior.
De entre as novidades introduzidas é de destacar (i) uma maior divulgação de informações às partes dos processos antitrust na comunicação de objecções, relativas aos principais parâmetros relevantes na eventual aplicação de coimas; (ii) o alargamento das reuniões; (iii) uma melhoria do acesso às declarações essenciais por parte dos autores de denúncias ou de terceiros, numa fase prévia à comunicação da acusação ao infractor e (iv) a publicação das decisões de rejeição de denúncias, na íntegra ou sob a forma de resumo.
Neste pacote de medidas, a CE aproveitou ainda para alargar as funções do auditor, reforçando o entendimento de que este órgão desempenha um papel crucial enquanto guardião dos direitos processuais nos processos de concorrência.
O novo mandato do auditor permite-lhe uma maior intervenção durante a fase de investigações dos processos antitrust. A título exemplificativo, as empresas passam a ter o direito de submeter questões ao auditor em processos antitrust relativos a compromissos. O auditor pode ainda intervir para resolver questões relativas à confidencialidade das comunicações entre as empresas e os seus advogados externos e sobre a prorrogação de prazos de resposta a pedidos de informação.
O auditor passa igualmente a ter uma intervenção reforçada nos processos relativos a operações de concentração.
Por último, o pacote introduz também aperfeiçoamentos das boas práticas relativamente à apresentação de elementos de prova de carácter económico, com detalhe das condições que as análises económicas devem satisfazer e o modo como serão tratadas.
Estas medidas agora adoptadas visam uma maior interacção entre as partes de um processo antitrust, com vista ao reforço da eficácia das investigações e, simultaneamente, a criação de processos mais transparentes e previsíveis.
Numa altura em que a actuação da CE e das autoridades nacionais de concorrência tem sido intensa no domínio antitrust, é expectável que estas medidas venham a ter um impacto significativo na tutela dos direitos de defesa das empresas.
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O projecto do Regulamento n.º 560-A/2011, sobre o leilão para a atribuição de direitos de utilização de frequências, foi ontem publicado. Já em Março a ANACOM tinha aprovado um projecto de regulamento do leilão, que foi submetido ao procedimento regulamentar de consulta e que veio ainda a sofrer alterações fruto do Memorando de Entendimento com a Troika.
O Regulamento define o leilão e as condições dos direitos de utilização de frequências nas faixas de 450MHz, 800 MHz, 900MHz, 1800MHz, 2,1MHz e 2,6MHz, destinadas à prestação de serviços de comunicações electrónicas terrestres acessíveis ao público.
As alterações ao projecto incidiram, essencialmente, sobre o modelo de leilão, os preços, os limites à atribuição e titularidade do espectro (spectrum caps) e as obrigações dos operadores - das quais salientamos as obrigações de cobertura de rede de banda larga móvel, as obrigações de permitir o acesso não discriminatório às redes e as obrigações de utilização efectiva e eficiente das frequências.
Em primeiro lugar, é de referir que é ao Conselho de Administração da ANACOM que incumbe conduzir o leilão, podendo, designadamente, decidir reclamações, suspender o leilão, avaliar a validade das licitações, apurar os licitantes vendedores e solicitar-lhes esclarecimentos.
Em segundo lugar, o leilão será (i) simultâneo (todos os lotes são disponibilizados ao mesmo tempo), (ii) ascendente (o preço do lote em cada ronda é crescente), (iii) aberto (em cada ronda é disponibilizada informação sobre o montante da melhor oferta para cada lote) e (iv) de múltiplas rondas.
Em terceiro lugar, o leilão compreenderá as fases de qualificação, licitação, consignação e atribuição:
(a) A fase da qualificação engloba os requisitos que os candidatos devem possuir, a exigência de prestação de uma caução, eventuais pedidos de esclarecimento, a instrução da candidatura e, por último, a análise e a admissão das candidaturas.
(b) A fase da licitação respeita ao respectivo processo, que decorrerá numa plataforma electrónica de acesso remoto e às regras de actividade, sendo declarado vencedor aquele que tenha apresentado a melhor oferta para cada lote.
(c) A fase de consignação permite aos licitantes escolher a exacta localização dos lotes dentro da respectiva faixa de frequências.
(d) A fase de atribuição é antecedida pela sujeição do projecto de relatório do leilão a audiência dos interessados e consubstancia a decisão final sobre a atribuição dos direitos de utilização de frequências aos vencedores.
O prazo para a entrega das candidaturas termina 12 dias depois da entrada em vigor do regulamento.
O projecto do Regulamento n.º 560-A/2011 pode ser consultado aqui.
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O Tribunal de Justiça da União Europeia ("TJUE") proferiu, recentemente, uma decisão na qual considerou a cláusula de proibição de venda na Internet de um contrato de distribuição selectiva como uma restrição da concorrência proibida nos termos do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ("TFUE").
Esta decisão foi adoptada após a análise de uma questão prejudicial suscitada pelo Cour d'Appel de Paris, no âmbito do caso Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS do Grupo Pierre Fabre.
A Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tem por objecto o fabrico e a comercialização de produtos cosméticos e de higiene pessoal, possuindo várias filiais, entre as quais os laboratórios Klorane, Ducray, Galénic e Avène, cujos produtos são vendidos, sob estas marcas, maioritariamente, em farmácias no mercado francês e europeu.
Os contratos de distribuição destes produtos especificam que as vendas devem ser exclusivamente realizadas num espaço físico, com a presença obrigatória de um licenciado em farmácia. Estas exigências excluem qualquer forma de venda destes produtos pela Internet.
No âmbito de um processo interno, a Autoridade da Concorrência francesa considerou que esta proibição de venda pela Internet equivale a uma limitação da liberdade comercial dos distribuidores da Pierre Fabre dermo-Cosmétique SAS, ao excluir um meio de comercialização dos produtos. Esta proibição restringe, igualmente, a escolha dos consumidores que pretendem comprar pela Internet e que não se encontram na zona do distribuidor autorizado.
Esta entidade concluiu assim estar em causa uma restrição à concorrência, condenando a referida empresa a uma coima de € 17.000,00 e a suprimir nos contratos de distribuição selectiva a proibição de venda na Internet.
Em face desta decisão, a empresa interpôs um recurso de anulação junto do Cour d' Appel de Paris, com fundamento na necessidade de dar um conselho personalizado ao cliente e de assegurar a sua protecção contra uma utilização incorrecta dos produtos.
Suscitada, no presente caso, a intervenção do TJUE, este entendeu que o objectivo de preservar a imagem de prestígio não constitui um objectivo legítimo e que a referida cláusula contratual, ao requerer a deslocação física do cliente, reduz consideravelmente a possibilidade de venda dos produtos contratuais a clientes situados fora do território contratual ou da zona de actividade do distribuidor autorizado.
Apesar de a quota de mercado da empresa não ser superior a 30%, o TJUE entendeu igualmente que a empresa não poderia beneficiar de uma isenção por categoria.
Esta decisão do TJUE poderá vir, assim, a servir de exemplo para outras empresas, que deverão rever as cláusulas dos seus contratos que incluam uma restrição semelhante, sob pena de incorrerem em coimas.
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A proposta de Orçamento do Estado para 2012 apresentada ontem na Assembleia da República prevê um aumento generalizado da carga fiscal.
Assim, ao nível do IRS, destacam-se:
(a) O aumento da taxa de tributação aplicável sobre as mais-valias mobiliárias, de 20% para 21,5%;
(b) A criação de uma taxa agravada de 30% sobre rendimentos de capitais pagos ou recebidos de entidades offshore;
(c) A limitação da dedução por pensões de alimentos a um limite máximo de € 419,22 por mês e por dependente, com possibilidade de dedução de 20% das importâncias efectivamente suportadas;
(d) A limitação da dedução dos encargos com empréstimos à habitação a apenas 15% e apenas sobre os juros pagos relativamente a contratos celebrados até 31 de Dezembro de 2011; e
(e) A harmonização da tributação dos pensionistas com a dos trabalhadores dependentes, mediante redução da dedução aplicável às pensões de um máximo de € 6.000 para € 4.104.
Em sede de IRC, salientam-se as seguintes alterações:
(a) O agravamento da derrama estadual, de 2,5% para 3% para os lucros tributáveis superiores a € 1.5 milhões, mas inferiores a € 10 milhões, aplicando-se um adicional de 5% para os lucros superiores a € 10 milhões;
(b) O alargamento da possibilidade de reporte dos prejuízos fiscais de 4 para 5 anos, limitado, por exercício, a um máximo de 75% do lucro tributável;
(c) A prorrogação para 2012 do regime que prevê a contribuição sobre o sector bancário; e
(d) A revogação das taxas reduzidas.
No que respeita ao IVA, confirma-se a passagem para a taxa normal de IVA de diversas categorias de bens e serviços, nomeadamente das manifestações culturais e desportivas e dos serviços de restauração, refeições prontas a consumir e take away.
Em sede de IMT, destaca-se o aumento de 8% para 10% da taxa aplicável sobre os imóveis adquiridos por entidades residentes em "paraísos fiscais".
Ao nível do IMI, verifica-se uma limitação da isenção de imposto para habitação própria e permanente para imóveis cujo valor tributável não exceda € 125.000 e por um máximo de 3 anos. A isenção só se aplica se o rendimento colectável do sujeito passivo no ano anterior não ultrapassar € 153.300. De salientar igualmente, que as taxas de IMI para prédios urbanos passam a variar de 0,5% para 0,8% para prédios ainda não avaliados pelo CIMI e entre 0,3% e 0,5% para prédios urbanos avaliados. No caso dos prédios de escritórios, indústria e comércio, a actualização do respectivo valor passa a ser anual.
Por último, importa destacar a implementação do imposto sobre o consumo da electricidade, cuja taxa poderá atingir € 1 por MWh.
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O desenvolvimento da internet como fenómeno de globalização originou o fácil acesso a todo o tipo de conteúdos e a propagação de diversas actuações ilegais. Entre elas, a pirataria.
A internet facilitou a publicidade dos softwares, todavia, simultaneamente, conduziu ao incremento da pirataria dos mesmos.
A newsletter de Outubro da Microsoft Empresas e Negócios publica um artigo da MVA, no qual, entre outros temas, apresenta legislação e os diferentes tipos de pirataria.
Para aceder à totalidade do artigo, por favor, clique aqui.
A ARN do Reino Unido, a Ofcom, adiou o concurso destinado ao licenciamento do espectro para a LTE (a quarta geração de serviços móveis).
O espectro colocado a concurso será utilizado para a quarta geração de tecnologias móveis e permitirá, em essência, maior velocidade de download e genericamente uma melhor navegação na Internet móvel. As frequencias a disponibilizar incluem partes do espectro a libertar com o fim da televisão analógica, sendo que o leilão em causa vai proceder à venda de cerca de três quartos do espectro móvel actualmente em uso.
O leilão estava agendado para o começo do próximo ano mas após consulta realizada entre Março e Maio de 2011 junto dos operadores de telecomunicações, a Ofcom preferiu a adiar o leilão, esperando executar a venda no final de 2012.
Na base do adiamento está o facto de se garantirem parcelas mínimas de espectro para a maior e para a menor operadora do país. Essa protecção foi criticada pelos demais operadores que julgam estar perante uma medida anticoncorrencial.
Além disso, a Ofcom justifica que será levada a cabo uma nova ronda de consultas junto dos operadores, uma vez que qualquer alteração é decisiva para o futuro do sector.
Por último, o regulador britânico afirma que o atraso pode até não trazer consequências materiais quanto à data de disponibilização dos serviços, dado que a libertação do espectro ainda está dependente da conclusão do processo transição do serviço de televisão analógica em 2013.
Algumas das operadoras alertaram entretanto que chegarão ao limite da capacidade das suas redes em 2012 e que há urgência na condução do processo.
Em Portugal o desfecho processo ainda é incerto.
Não obstante o se aguardar a conclusão do processo de consulta, a ANACOM não adiantou uma data quanto à realização do leilão, que, de acordo com o calendário previsto no Memorando de Entendimento com a Troika, ocorrerá no quarto trimestre de 2011.
Assim, e caso o referido relatório não seja publicado este mês, o Estado pode não encaixar já este ano os proveitos previstos com o procedimento.
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A Football Association Premier League, que detém os direitos exclusivos de transmissão dos jogos da primeira liga inglesa de futebol, agiu judicialmente contra os proprietários de estabelecimentos comerciais do Reino Unido que compraram dispositivos mais baratos de outros países da União Europeia ("UE").
Na sequência desses processos judiciais surgiram quatro pedidos de decisão prejudicial por tribunais ingleses ao Tribunal de Justiça da União Europeia ("TJUE"), que proferiu acórdão sobre a conformidade da comercialização e da utilização desses dispositivos de descodificação no Reino Unido.
De acordo com o TJUE, o Direito da UE possibilita a aquisição de dispositivos descodificadores comercializados noutros países da UE mas que permitem a transmissão dos jogos a preços mais acessíveis do que os descodificadores comercializados no Reino Unido.
No cerne da decisão esteve a noção de "dispositivo ilícito", que o TJUE considerou não abranger os dispositivos de descodificação estrangeiros bem como os obtidos ou activados mediante a indicação de um nome e de uma morada falsos e ainda dispositivos utilizados em violação de uma limitação contratual de utilização para fins exclusivamente privados.
Apesar do Direito da UE não obstar a que uma legislação nacional impeça a utilização daqueles dispositivos de descodificação estrangeiros, o TJUE considera que o suplemento que é pago aos titulares dos direitos a fim de garantir uma exclusividade territorial absoluta leva à existência de diferenças artificiais de preços entre os mercados nacionais compartimentados e é inconciliável com o objectivo essencial do Tratado de Funcionamento da UE: a realização do mercado interno.
Além disso, o TJUE considerou que as cláusulas de limitação territorial previstas nos contratos celebrados entre os titulares dos direitos e os organismos de radiodifusão constituem uma restrição da concorrência na UE: essas cláusulas permitem conceder a cada radiodifusor uma exclusividade territorial absoluta na zona abrangida pela sua licença e eliminar totalmente a concorrência entre os diferentes radiodifusores.
Em suma, os acordos de exclusividade territorial estão contra a livre circulação de serviços no mercado interno, pelo que é absolutamente legal recorrer a descodificadores de outro país para transmitir os jogos.
Esta é uma decisão que poderá trazer consequências para as receitas de todos os radiodifusores exclusivos, como, no caso de Portugal, os canais Sport Tv.
A Macedo Vitorino & Associados disponibiliza, através do site, um estudo mais detalhado acerca das decisões do TJUE a respeito das transmissões televisivas dos jogos da Premier League.
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Por força do desvio de cerca de 1,1% verificado entre as tendências orçamentais e os objectivos do défice para 2011, a Decisão de Execução do Conselho 2011/541/UE altera a Decisão de Execução do Conselho 2011/344/UE relativa à concessão de assistência financeira da União a Portugal.
Os principais factores da derrapagem considerados foram o aumento da despesa, o fraco desempenho das receitas não fiscais e os custos líquidos da venda do Banco Português de Negócios. Assim sendo, a Decisão contém novas medidas a serem cumpridas por Portugal, sendo que o maior leque de alterações se destina a reforçar a confiança no sector financeiro.
Primeiramente, a Decisão impõe o alargamento das margens de segurança financeira dos bancos e o acompanhamento da emissão de obrigações bancárias garantidas pelo Estado - até ao limite máximo de 35 milhões de Euros.
Em segundo lugar, a Decisão prevê a faculdade de os bancos pedirem, se necessário, apoio temporário de capital público a bancos privados de forma a atingirem o rácio Core Tier 1 de 9 % até finais de 2011 e de 10% até finais de 2012.
Em terceiro lugar, determina-se a necessidade de Portugal assegurar uma desalavancagem equilibrada com o propósito de redução do rácio empréstimos/depósitos para 120%.
Em quarto lugar, a Decisão estabelece genericamente que a recapitalização da Caixa Geral de Depósitos deve provir de recursos do próprio grupo e que deve haver uma redução da dependência do financiamento através do Eurosistema.
Além das medidas no sector bancário, salienta-se o reforço da execução orçamental para 2011 através da taxa extraordinária de IRS, da antecipação, para 1 de Outubro, do aumento da taxa de IVA sobre o gás natural e a electricidade e da aceleração da venda de concessões.
A nível da Concorrência, a presente Decisão prevê genericamente a revisão do direito da concorrência no sentido de lhe atribuir maior rapidez e eficácia e proíbe os acordos de accionistas celebrados por qualquer entidade pública capazes de prejudicar a livre circulação ou de influenciar o controlo das sociedades.
A Decisão estabelece também a continuação da política de privatizações: além da EDP, da REN, da Galp e, se possível, da TAP, há que elaborar um plano de privatização da Parpública, Aeroportos de Portugal, do sector de transporte de mercadorias da CP, Correios de Portugal e Caixa Seguros.
Por último, especifica-se que, para 2012, Portugal tem como objectivo reduzir em 15% os custos operacionais do Sistema Empresarial do Estado dependente do Governo Central e impõe-se a Portugal que persista nas modificações no direito laboral, através da fixação de salários e da protecção do emprego.
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Considerando as especificidades do sector energético, o Parlamento e o Conselho da União Europeia aprovaram o Regulamento relativo à Integridade e à Transparência nos Mercados da Energia (REMIT), que regula todo o comércio grossista do gás natural e da electricidade no espaço europeu.
O Regulamento visa garantir a justiça de preço, a concorrência efectiva no sector e o acesso igualitário à informação.
Em primeiro lugar, apesar de não ser susceptível de manipulação de mercado da mesma forma que os mercados grossistas, o comércio a retalho é também abrangido pelo REMIT, na medida em que o fornecimento e procura de grandes utilizadores de energia também podem influenciar os preços e afectar a integridade do sector.
Em segundo lugar, são definidas as práticas de manipulação de mercado e de informação privilegiada, uniformizando-se o direito da União Europeia. Essa definição tem como principal objectivo proibir o abuso no comércio grossista da energia.
Em terceiro lugar, o Regulamento estabelece ainda a obrigação dos operadores do sector comunicarem as transacções que efectuem e de revelarem as informações privilegiadas de que tenham conhecimento em tempo útil.
Em quarto lugar, uma vez proibidas as práticas referidas e dado que estas podem ter repercussões no comércio de outro Estado Membro e nos preços finais cobrados aos consumidores, assegurou-se a monitorização independente e global dos operadores, através da Agência de Cooperação dos Reguladores de Energia (ACER), entidade que assegurará a coerência de processos na União Europeia.
Em quinto lugar, o Regulamento dá a orientação no sentido de as multas a aplicar serem eficazes, dissuasivas e proporcionais, reflectindo a gravidade dos factos praticados, os danos causados aos consumidores finais e os ganhos resultantes do abuso.
Em sexto lugar, aos reguladores nacionais caberá, ainda, garantir a eficiência do Regulamento no seu Estado Membro em estreita colaboração com a ACER.
Por último, o Regulamento incumbe a Comissão Europeia de criar mecanismos que assegurem a recolha de dados sobre os operadores, de entre os quais há a realçar um sistema de registo europeu capaz de integrar os operadores do mercado.
O Regulamento entrará em vigor 20 dias após a sua publicação no jornal oficial, sendo que os dispositivos para troca de informações do sistema criado apenas entrarão em vigor 6 meses depois de serem aprovados os actos de implementação necessários.
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Antecipando um conjunto de processos de privatização que se iniciarão brevemente, a Assembleia da República aprovou a Lei n.º 50/2011, de 13 de Setembro, que procede à segunda alteração da Lei-Quadro das Privatizações visando, nomeadamente, a adequação do regime das reprivatizações ao direito da União Europeia.
Em primeiro lugar, destaca-se a redução dos objectivos das reprivatizações, sendo eliminados, nomeadamente, o reforço da capacidade empresarial nacional, o desenvolvimento do mercado de capitais, a participação dos cidadãos portugueses na titularidade do capital das empresas, a preservação dos interesses patrimoniais do Estado e valorização de outros interesses nacionais.
Mantêm-se como objectivos essenciais a modernização das unidades económicas, o aumento da sua competitividade, a contribuição para as estratégias de reestruturação sectorial ou empresarial, a promoção da redução do peso do Estado na economia e a redução do peso da dívida pública na economia.
Em segundo lugar, e de forma a compatibilizar o regime nacional com o direito da concorrência da União Europeia, são eliminados o regime especial de aquisição e subscrição por emigrantes, a possibilidade de o Estado poder nomear um administrador com poderes especiais de veto em certas matérias e a possibilidade de manutenção de determinadas participações sociais do Estado que lhe confiram direitos especiais.
Em terceiro lugar, prevê-se a criação de comissões especiais, com natureza eventual, destinadas a acompanhar os concretos processos de privatização, caducando aquando da conclusão de cada processo, e que substituirão a Comissão de Acompanhamento das Reprivatizações.
Em quarto lugar, a Lei n.º 50/2011 introduz alterações ao regime da aquisição ou subscrição de acções por trabalhadores, prevendo que as participações adquiridas ou subscritas confiram direitos de voto aos seus titulares durante o período de indisponibilidade. Do mesmo modo, o regime de aquisição ou subscrição é estendido aos trabalhadores de sociedades em relação de grupo ou domínio com a sociedade a reprivatizar.
Em quinto lugar, o diploma procede à actualização da Lei-Quadro das Privatizações à luz das revisões constitucionais e da evolução do direito dos valores mobiliários.
Nos termos da Lei n.º 50/2011, o Governo fica obrigado a apresentar, nos 90 dias seguintes à entrada em vigor da lei um regime extraordinário de salvaguarda de activos estratégicos em sectores fundamentais para o interesse nacional.
Esta lei entrou em vigor no dia 14 de Setembro, aplicando-se a todos os processos de reprivatização iniciados após a sua entrada em vigor e, bem assim, a todos os processos em curso que não tenham sido objecto de decreto-lei de reprivatização à data da respectiva entrada em vigor.
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