A Comissão Europeia adoptou, no passado dia 20 de Setembro, várias medidas destinadas a promover o desenvolvimento e a utilização da internet de banda larga rápida e ultra-rápida, no seguimento da concretização do projecto Estratégia Europa 2020 e no quadro da Agenda Digital.
1. Recomendação sobre o acesso às redes de nova geração
A recomendação estabelece uma abordagem regulamentar comum de acesso às redes de nova geração (“NGA”). O objectivo é acelerar o desenvolvimento do mercado único, através da promoção de incentivos ao investimento e inovação dos serviços de banda larga, sem, no entanto, descurar a necessidade de preservação da concorrência. Incide, principalmente, nas medidas correctivas, denominados remédios, a impor pelas autoridades reguladoras nacionais (“ARN”) aos operadores detentores de poder de mercado significativo. Consagra também a faculdade das ARN obrigarem os operadores com uma posição de mercado dominante a abrir as suas redes de fibras ópticas a terceiros, caso essa medida se revele necessária para assegurar um mercado eficiente no que respeita às ofertas de banda larga de alta velocidade, mormente quando a duplicação da infra-estrutura se revele economicamente insuficiente ou fisicamente impraticável.
2. Proposta para garantir a disponibilidade de espectro
A proposta visa a criação de um programa, de 5 anos, de desenvolvimento de políticas para promover a gestão eficiente de espectro radioeléctrico, em toda a Europa. Em particular, pretende-se garantir a disponibilidade de espectro para a banda larga sem fios, até 2013, com vista a permitir o acesso a ligações rápidas de banda larga aos habitantes de zonas remotas.
3. Comunicação
A comunicação define a melhor forma de incentivar o investimento público e privado nas redes rápidas e ultra-rápidas, tendo em consideração que o desenvolvimento de serviços de banda larga é fundamental para o crescimento económico, facilita a criação de empregos e o teletrabalho e ajuda as empresas a baixar os custos e a reforçar a competitividade.
A recomendação sobre o acesso regulado às redes de NGA é para ser imediatamente implementada, assim que publicada no Jornal Oficial da União Europeia.
Em Portugal, o impacto da recomendação pode levar à obrigação da Portugal Telecom partilhar a sua rede de fibra óptica com os seus concorrentes, nomeadamente com a Zon, Vodafone, Optimus, Oni, Cabovisão e Ar Telecom, o que vai ao encontro da posição da ANACOM.
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A Comissão Europeia publicou, no passado dia 23 de Abril, o texto completo da decisão sobre a operação de concentração entre a Orange UK e a T-Mobile UK, as subsidiarias inglesas dos operadores incumbentes franceses e alemão.
A operação de concentração em análise consiste na constituição de uma Joint Venture (“JV”), detida em 50% por cada um dos operadores, abrangendo quer os serviços de telecomunicações móveis, quer os serviços de banda larga fixa actualmente prestados pela Orange UK.
O United Kingdom's Office of Fair Trading (“OFT”), a entidade reguladora da concorrência do Reino Unido, requereu que lhe fosse remetido parcialmente o caso, atendendo aos potenciais efeitos anticoncorrenciais directos no seu mercado de comunicações móveis terrestres, pedido de que veio a desistir.
À partida o negócio levantava várias questões, nomeadamente quanto aos efeitos que poderiam resultar para a capacidade de a prazo a 3UK (Hutchison 3G) continuar a operar no Reino Unido. As causas deste mal-estar decorriam dos efeitos potenciais da concentração ao nível dos os acordos de partilha de infra-estruturas 3G celebrados em 2007 entre a 3UK e a T-Mobile UK para a construção de uma rede partilhada 3G de cobertura nacional com a consequente redução de custos. Em paralelo, a capacidade de a 3UK se manter em operação era igualmente atingida pelo facto desta, manter também com a Orange UK um acordo de roaming nacional 2G.
Um terceiro aspecto relevante, sobre o qual a Comissão manifestou ainda maiores preocupações, teve a ver com o risco de concentração de espectro na faixa dos 1800MhZ, que poderia levar a que apenas a nova JV tivesse acesso a espectro suficiente para a oferta futura de serviços 4G através da tecnologia LTE (”Long Term Evolution”).
Tendo em conta as reservas manifestadas, as empresas envolvidas comprometeram-se a, no que se refere aos acordos de partilha das estruturas com a 3UK, eliminar determinados direitos de rescisão contratual antecipada, bem como, alargar o prazo do acordo de roaming nacional (cujo prazo de renegociação se aproximava). No que se refere ao risco de concentração de espectro, a nova JV comprometeu-se vender ou devolver um quarto do espectro detido na faixa 1800MhZ.
Foi com base essencialmente nestes três compromissos que se justificou a decisão de não oposição à referida operação pelas instâncias europeias.
Embora em Portugal, se tenham já iniciado testes com a tecnologia LTE, ainda não são totalmente claras as condições regulatórias a aplicar. Nomeadamente ainda está por esclarecer o que se fará com o espectro libertado pela TDT.
Seria interessante que se aproveitasse mais esta oportunidade para relançar a verdadeira concorrência no mercado móvel evitando os erros do passado que tão caros foram ao sector e ao País.
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A Comissão Europeia publicou um questionário para obter opiniões sobre os princípios da prestação do serviço universal de comunicações electrónicas.
A actual regulamentação do serviço universal está prevista na Directiva 2002/22, de 7 de Março (“Directiva Serviço Universal”). Segundo esta directiva, o serviço universal consiste na oferta de um determinado conjunto mínimo de serviços a todos os utilizadores finais, a um preço acessível.
Actualmente, integram o serviço universal as seguintes prestações:
(i) a interligação à rede telefónica pública num local fixo e o acesso aos serviços telefónicos acessíveis ao público num local fixo que permita aos utilizadores finais estabelecer e receber chamadas telefónicas e comunicações de dados por dial up;
(ii) a disponibilização de uma lista telefónica completa, anualmente actualizada, e de um serviço completo de informações de listas, através de um número curto;
(iii) a oferta adequada de postos públicos com acesso gratuito aos vários sistemas de emergência, bem como a um serviço completo de informações de listas.
A Comissão Europeia está a ponderar a necessidade de a actual regulamentação do serviço universal ser actualizada, de forma a reflectir a evolução do mercado actual. Desta forma, o questionário procura obter pontos de vista sobre o conceito básico do serviço universal no actual contexto de mercado concorrencial.
Através do questionário, procura-se ainda obter opiniões sobre se os princípios do serviço universal devem ser utilizados como um meio para apoiar o objectivo de atingir a cobertura de banda larga de todo o território da UE. Este questionário segue o mesmo entendimento da Comunicação de 22 de Setembro de 2008, na qual se prevê a necessidade de discutir a alteração do conceito de serviço universal e a conveniência de incluir neste o acesso à banda larga.
Ao nível do direito interno dos Estados-membros, o acesso universal à banda larga constitui já um direito legalmente protegido pelo direito constitucional finlandês e, em Outubro de 2009, a Espanha sujeitou a consulta pública um plano governamental para integrar a banda larga no Serviço Universal de Comunicações.
Em Portugal, a questão está em discussão, não sendo ainda conhecido o sentido da iniciativa que a ANACOM está a preparar sobre o tema.
Adicionalmente, a CE pretende ainda obter opiniões sobre como deveriam ser reflectidas as diferenças entre os países, a maior ou menor flexibilidade que deverá ser concedida aos vários Estados-membros na implementação das medidas de alargamento do conceito de serviço universal e a forma como deverá o serviço universal ser financiado no futuro.
Os comentários devem ser fornecidos à Comissão até 7 de Maio de 2010.
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O Jornal Oficial da União Europeia publicou, no passado dia 18 deste mês, os diplomas que integram o “pacote das telecomunicações”. Este é constituído pelo regulamento (CE) nº 1211/2009 e pelas directivas 2009/136/CE e 2009/140/CE, os quais introduziram importantes alterações no sector das telecomunicações.
1. Criação do ORECE e do gabinete
O Regulamento (CE) nº 1211/2009, de 25 de Novembro extingue o Grupo de Reguladores Europeus e cria o Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Electrónicas (“ORECE”).
O ORECE funciona como uma instância exclusiva para a cooperação entre as autoridades reguladoras nacionais dos vários Estados-Membros e, entre estas e a Comissão Europeia.
Com a criação do ORECE teve-se em vista uma aplicação coerente em todos os Estados-membros do quadro regulamentar para as redes e serviços de telecomunicações electrónicas.
O ORECE desempenhará ainda funções de aconselhamento e apoio do PE, do Conselho e da Comissão, manifestando a sua posição por sua própria iniciativa ou a pedido das instituições.
Simultaneamente, o diploma cria o gabinete que presta apoio profissional e administrativo ao ORECE.
2. As directivas 2009/136/CE e 2009/140/CE
As directivas 2009/136/CE e 2009/140/CE alteraram a regulamentação comunitária sobre vários aspectos relacionados com o acesso aos instrumentos da “sociedade da informação”, o serviço universal e os direitos dos utilizadores, o tratamento de dados pessoais e a protecção da privacidade.
Um dos aspectos mais importantes prende-se com a separação funcional. Impõe-se aos operadores dominantes a separação entre as infra-estruturas de rede e as unidades empresariais que oferecem serviços, através dessas infra-estruturas.
A Internet passa a ter uma protecção jurídica semelhante a um direito fundamental. Ao nível dos seus conteúdos, as directivas consagram garantias de neutralidade e de liberdade no acesso a um conjunto mínimo de serviços, a um preço acessível e sem distorções da concorrência.
As empresas prestadoras de serviços deverão passar a publicar informações transparentes, comparáveis, adequadas e actualizadas sobre os preços e as tarifas praticadas. Os procedimentos de alteração de prestador de serviços serão agilizados, para que o utilizador que mude de operador não fique privado dos serviços por mais do que um dia útil.
Estas medidas e outras medidas contempladas deverão ser transpostas para o direito interno até meados de 2010.
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O Parlamento Europeu acaba de votar a reforma do pacote legislativo das telecomunicações, apresentada pela Comissão Europeia (“Comissão”) em 2007 e aprovada em 20 de Novembro pelo Conselho de Ministros.
Segundo a Comissão Europeia, as novas regras, que entrarão em vigor após a sua publicação em Dezembro, aumentarão a segurança regulatória relativamente aos investimentos em fibra óptica e em redes sem fios, contribuindo decisivamente para o aumento da concorrência e do investimento no sector.
O novo pacote que deve ser transposto até Junho de 2011, introduz quadro regulamentar em vigor, o “pacote Telecom”, diversas alterações relevantes que – particularmente ao nível institucional – irão alterar a configuração do sector.
De entre as “12 reformas” que a Comissão teatralmente tem sublinhado, as mais importantes para a estrutura do mercado – curiosamente sempre referidas em último lugar – são indubitavelmente as que implicam reforço de poderes de intervenção da UE.
A criação de um regulador europeu – o BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) – e a ampliação dos poderes de intervenção da Comissão nos mercados nacionais são as marcas mais visíveis da reforma que o Parlamento aprovou. Contudo, seria de facto injusto limitar o alcance da reforma ao seu evidente ímpeto centralizador.
Com efeito, é indubitável o interesse da introdução da separação funcional de redes e serviços como remédio regulamentar ex ante, tal como o são as medidas de aceleração da penetração de banda larga em zonas rurais (e.g. através da reforma da Directiva GSM), ou as medidas de estabilização regulamentar para permitir o investimento em redes de nova geração.
Para além destas medidas, a reforma regulamentar terá ainda algum impacto ao nível do acesso aos serviços de emergência (o 112), mas será sobretudo ao nível do acesso à Internet e aos seus conteúdos que se verificarão mais alterações relevantes, com a consagração de garantias de neutralidade e, sobretudo, de liberdade no acesso à Internet – do ponto de vista da cidadania europeia, este será talvez o aspecto mais profundo desta reforma.
Por fim, o novo pacote terá também algumas alterações nas questões menores do direito do consumo como, por exemplo, ao nível da portação de números, de informação aos consumidores ou, ainda, de alterações em matéria de spam ou de transmissão de dados.
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Na sequência do interesse demonstrado por vários operadores e da decisão da CE de 21 de Maio de 2008, a ANACOM acaba de aprovar o Regulamento do leilão de atribuição de direitos de utilização de frequências das faixas entre os 3400 e os 3800 MHz, em 9 zonas geográficas distintas.
A decisão de usar o leilão é inédita em Portugal, tendo sido este método escolhido na medida em que permite uma maior flexibilização na implementação das várias soluções admitidas como tecnicamente viáveis dos direitos a atribuir.
Com efeito, considera a ANACOM, o leilão (i) permite a operação em diferentes modos, nomeadamente, fixo, nomádico e móvel, (ii) possibilita a utilização de diferentes tecnologias e (iii) consente uma operação distinta em diferentes zonas geográficas.
A atribuição dos direitos por leilão constitui ainda uma forma de aproximar o valor do espectro em questão ao da realidade do mercado.
Desta forma, serão atribuídos por leilão, por cada uma das 9 regiões, dois lotes, sendo que um está na faixa dos 3400-3600 MHz e, o outro, abrange as frequências entre os 3600-3800 MHz.
Cada um dos lotes conterá dois blocos de 28 MHz. Assim, no total serão atribuídos 36 direitos de utilização de frequência para banda larga via rádio.
O leilão dividir-se-á quatro fases: (i) Na fase da qualificação serão determinados quais os candidatos admitidos a apresentar licitações para cada uma das zonas geográficas. (ii) Caso haja mais do que um candidato admitido, segue-se a fase da distribuição, em que, numa única ronda de licitações, se determinará a preferência e o preço atribuídos a cada pacote pelos licitantes. (iii) Sempre que em cada zona geográfica existam mais do que três licitantes vencedores - ou dois, em que um tenha ganho dois lotes - segue-se a fase da consignação em que os licitantes manifestam o interesse pela sub-faixa 3400-3600 MHz ou pela sub-faixa 3600-3800 MHz. Por fim, (iv) tem lugar a atribuição dos lotes.
Digno de destaque é o facto de se tratar de um leilão combinatório, que permite que quem nele participe possa licitar sobre vários lotes em diferentes zonas geográficas.
Um ponto interessante deste leilão, num mercado habituado, por um lado, aos excessos de optimismo de algumas propostas apresentadas em concursos de frequências, e, por outro, como forma de interessar vários operadores a participar, nestes leilões aplicar-se-á a regra do segundo preço, que conduz a que os licitantes não paguem o que estão dispostos a pagar mas um valor inferior a este, mais próximo do valor real do mercado.
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A Directiva 2009/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, publicada no Jornal Oficial da UE a 20 de Outubro, altera a Directiva GSM (Directiva 87/372/CEE) no sentido da abertura da faixa dos 900MHz aos sistemas UMTS (Serviço de Sistema Universal de Telefones Móveis) e a outros sistemas terrestres capazes de fornecer serviços de comunicações electrónicas que possam coexistir com o sistema GSM.
A alteração vem no sentido de vários relatórios técnicos que haviam sido pedidos pela Comissão e que apontam para a possibilidade de os sistemas UMTS poderem partilhar com os sistemas GSM a banda dos 900MHz.
De acordo com a Directiva, e uma vez que a liberalização da utilização da mencionada banda poderá gerar distorções da concorrência, cada Estado-Membro deve agora avaliar cada situação em particular e aferir da eventual necessidade de alterar ou rever, ao abrigo da Directiva Autorização (Directiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho), os direitos de utilização do espectro já atribuídos.
Naturalmente que os Estados-Membros continuam a ser responsáveis pela monitorização da utilização da banda de 900MHz, de forma a assegurar a protecção dos sistemas GSM contra interferências prejudiciais de outros sistemas que venham a funcionar naquela faixa.
No mesmo sentido mas com um alcance mais vasto, a Comissão publicou uma Decisão (C(2009)7801, de 16 de Outubro), que determina que os Estados-Membros deverão tomar medidas no sentido da disponibilização das faixas de frequências dos 900MHz e 1800MHz para sistemas terrestres capazes de fornecer serviços pan-europeus de comunicações electrónicas na Comunidade.
Ambas as faixas deverão então ser abertas aos sistemas terrestres capazes de fornecer serviços de comunicações electrónicas que possam coexistir com sistemas GSM. É anexada à decisão uma lista dos sistemas que comprovadamente preenchem essas condições actualmente.
Tanto a Directiva 2009/114/CE como a Decisão C(2009)7801 têm em vista o aumento da eficiência e a utilização inovadora do espectro radioeléctrico, contribuindo para o cumprimento dos princípios de política geral, definidos a nível comunitário, da neutralidade tecnológica, neutralidade do serviço e flexibilização na utilização do espectro.
De acordo com declarações de Viviane Reding, Comissária Europeia para a Sociedade da Informação, a introdução das novas regras têm como duplo objectivo a futura disponibilidade de espectro para serviços de banda larga de alto débito, bem como a redução de custos de operação nas redes móveis através da maximização da utilização de faixas de frequências à partida menos utilizáveis para estes serviços.
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Em Espanha, o Ministério da Indústria, Turismo e Comércio sujeitou a consulta pública um plano governamental para integrar a banda larga no Serviço Universal de Comunicações.
O objectivo é conhecer a opinião dos interessados – operadores e utilizadores - sobre aspectos relacionados com a velocidade nominal mínima, os modelos tarifários e o calendário de implementação de uma série de concursos públicos que o governo espanhol pretende lançar com vista a possibilitar o acesso à banda larga em todo o território.
Pretende-se o acesso ao serviço com uma qualidade determinada, nomeadamente a uma velocidade de acesso aceitável, e a preços acessíveis a todos os cidadãos.
Mediante a consulta pública pretende dar-se cumprimento aos princípios que norteiam a sujeição de matérias a concurso público: os princípios da publicidade, da concorrência, da igualdade, da eficácia e da não discriminação.
Em Portugal, os serviços mínimos de comunicações são definidos na Lei das Comunicações Electrónicas, Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro.
Actualmente, a banda larga não integra o conceito de serviço universal de telecomunicações.
A ANACOM está presentemente a preparar o concurso para a concessão do serviço universal de telecomunicações, mas ainda não existem datas para o seu lançamento.
Por outro lado, ainda não se sabe se o referido concurso vai integrar no serviço público universal o fornecimento de serviços de banda larga, tema que tem sido discutido e deverá ser sujeito a consulta pública.
A situação europeia
A nível comunitário, a Directiva 2002/22/CE, de 7 de Março (Directiva do Serviço Universal) limita o conceito de serviço universal ao dial up.
No entanto, a mesma directiva foi alterada por uma Comunicação de 22 de Setembro de 2008, na qual se prevê a necessidade de discutir a necessidade de alteração do conceito de serviço universal. Esta comunicação concluiu pela necessidade de lançar o debate sobre a conveniência de incluir o acesso à banda larga no serviço universal.
Ao nível europeu a Finlândia, levou um mais adiante o passo que a Suíça já tinha ensaiado em 2006, concedendo protecção legal ao direito de acesso à banda larga a débitos de 1 MB. O objectivo é tornar a banda larga de 100 MB acessível a todos os cidadãos, até 2015.
A Finlândia torna-se, assim, o primeiro país da União em que o acesso universal à banda larga constitui um direito legalmente protegido.
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Em Comunicação de 30 de Setembro de 2009, a Comissão Europeia (“CE”) manifestou-se favorável aos auxílios de Estado a projectos de banda larga. Os auxílios de estado têm efeitos económicos favoráveis: a curto prazo contribuem para o relançamento económico; e, a longo prazo, potenciam o crescimento económico sustentado.
A CE reconhece a importância dos auxílios estatais na prossecução de interesses comuns. Trata-se de instrumentos capazes de corrigir as deficiências de mercado, desde que bem orientados.
No domínio da banda larga, os auxílios de Estado podem contribuir para a coesão social e para combater desequilíbrios entre várias regiões. Desta forma, estes não devem excluir as iniciativas do mercado. Tal poderia acontecer caso os auxílios fossem utilizados em regiões onde já existe investimento pelos operadores de mercado.
Desde logo, não se considera existir auxílios estatais quando o estado se comporta como um investidor, actuando com perspectivas de rendibilidade. Por outro lado, não estamos perante auxílios de estado quando a disponibilização de fundos se considere um serviço de interesse económico geral, de acordo com os critérios definidos pela Comissão.
Fora destes casos, estaremos em face de auxílios de Estado. Mas estes serão permitidos se, depois de uma análise comparativa dos impactos positivos e dos impactos negativos da distorção do comércio e da concorrência, o saldo for positivo.
Desta forma, terá que se perguntar se (i) o auxílio permite solucionar uma deficiência de mercado, (ii) o auxílio é proporcional e adequado para alterar o comportamento das empresas e (iii) a distorção da concorrência provocada pelos auxílios é limitada.
A Comissão estabelece uma distinção entre vários tipos de zonas, de acordo com a conectividade à banda larga actualmente existente. As “zonas brancas” são aquelas onde não existe qualquer operador de banda larga, nem se espera que venha a existir a curto prazo; nas “zonas negras”, existe mais do que um operador instalado; as “zonas cinzentas” são as regiões servidas por um único operador.
Nas “zonas brancas”, objectivos de coesão económica justificam a intervenção estatal. Nas “zonas negras” essa intervenção não se justifica, porque não existe necessidade de intervir no mercado.
Nas “zonas cinzentas”, a apreciação deve ser mais aprofundada. A existência de um só operador no mercado pode afectar a qualidade do serviço ou o preço a que este é prestado aos cidadãos. Nestas zonas, justifica-se a existência de auxílios estatais quando (i) as condições ou preços do acesso à banda larga não respondam às necessidades dos cidadãos ou empresas ou (ii) não estejam disponíveis outras medidas que atinjam os mesmos objectivos, mas com efeitos menos gravosos para a concorrência.
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O Decreto-Lei 264/2009, publicado a 28 de Setembro, alterou o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações, à fiscalização da instalação das estações, à utilização do espectro radioeléctrico e à partilha de infra-estruturas de radiocomunicações.
O novo regime prevê novas obrigações dos utilizadores de redes e estações, das quais destacamos: (i) a obrigação de sinalização informativa das instalações das estações, e (ii) a obrigação de garantir o cumprimento dos níveis de referência para efeitos de avaliação de exposição a campos electromagnéticos.
Por seu lado, a transmissão das licenças radioeléctricas foi flexibilizada: deixa de ser necessária a autorização prévia do ICP-ANACOM, bastando agora uma comunicação prévia.
No entanto, a entidade reguladora poderá opor-se à transmissão ou impor condições que sejam necessárias à gestão óptima do espectro. A existirem, estas visarão a utilização efectiva e eficiente das frequências e a inexistência de distorções de concorrência.
O período máximo de concessão de licenças temporárias de estação ou de rede de radiocomunicações passou dos 60 para os 180 dias, renováveis uma vez.
Também as situações em que a licença pode ser revogada foram objecto de alteração. As licenças passam a poder ser revogadas quando o utilizador não efectue o pagamento da taxa de utilização do espectro radioeléctrico durante dois anos consecutivos. O título de licenciamento não poderá, nesse caso, ser concedido pelo ICP-ANACOM nos dois anos seguintes à revogação.
Outra alteração relevante prende-se com a possibilidade de os direitos de utilização de frequências poderem ser atribuídos por procedimento de selecção por comparação ou concorrência, nomeadamente por concurso ou leilão, revertendo o valor da contrapartida a favor do ICP-ANACOM.
O diploma inclui ainda medidas destinadas a simplificar a comunicação entre o ICP-ANACOM e os titulares de licenças de rede ou de estação. A apresentação de requerimentos com vista à emissão, alteração, transmissão ou revogação das licenças passa a poder ser feita através de meios electrónicos. O regulador fica desde já obrigado a definir e publicitar quais os meios electrónicos admissíveis.
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