O Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJ”) manifestou, recentemente, a sua posição relativamente à não sujeição ao dever de sigilo das comunicações entre advogados internos e clientes no âmbito de uma inspecção da Comissão Europeia (“CE”).
Esta decisão foi proferida no âmbito de um recurso, interposto pelas empresas Akzo Nobel Chemicals Ltd e Akcros Chemicals Ltd, para o TJ, cujos factos remontam a 2003.
Nessa altura, a CE procedeu a uma inspecção à sede das empresas, com o intuito de recolher indícios quanto a alegados comportamentos anticoncorrenciais. Durante a diligência, os funcionários da CE copiaram diversos documentos, inclusive a correspondência trocada entre o director-geral das empresas e o seu advogado interno, com base no entendimento de que estas comunicações não beneficiavam de sigilo profissional.
Esta situação levou as partes, primeiro, a intentar uma acção junto do Tribunal Geral da União Europeia (“UE”), e depois, em virtude da adesão do tribunal ao mesmo entendimento, a recorrer ao TJ.
Com o objectivo de resolver esta questão, o TJ considerou que a protecção do sigilo depende do grau de independência do advogado, aderindo à posição já defendida num acórdão de 1982.
O TJ considera que a independência de um advogado interno, unido ao seu cliente por um vínculo jurídico-laboral, se encontra comprometida devido aos laços estreitos que o advogado mantém com o seu cliente, que é, simultaneamente, empregador, e à sua dependência económica.
Entende, por isso, que a não sujeição ao dever de sigilo dos advogados internos não constitui uma violação dos princípios da igualdade, segurança jurídica, protecção do direito de defesa, autonomia processual nacional e atribuição de competências, uma vez que um advogado interno não goza de uma independência plena, comparável à de um advogado externo.
Esta posição do TJ não foi partilhada pelo Tribunal de Comércio de Lisboa que, em 2008, proferiu uma decisão (processo n.º 572/07.9TYLSB), na qual considerou aplicável o dever de sigilo profissional aos advogados internos, no âmbito de uma inspecção da Autoridade da Concorrência (“AdC”). Esta decisão fundamentou-se no Estatuto da Ordem dos Advogados que não discrimina negativamente qualquer advogado.
Assim, quando a AdC aplique as regras da UE ou a Lei da Concorrência, de forma paralela, as empresas poderão ser obrigadas a divulgar o teor das comunicações com os seus advogados internos, o que já não sucederá quando apenas aplique a Lei da Concorrência.
Tendo em conta esta diferença sobre o nível de protecção do sigilo profissional na UE e em Portugal, as empresas devem estabelecer políticas adequadas na comunicação com os seus advogados internos por forma a garantir a eficácia dos seus programas de concorrência.
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A Autoridade da Concorrência (“AdC”) apresentou, no passado dia 6 de Outubro, a versão final do relatório em que analisa as relações comerciais entre os Grandes Grupos Retalhistas (“GGR”) e os seus fornecedores, no âmbito do sector da distribuição alimentar.
Da análise aos múltiplos contratos celebrados entre distribuidores e fornecedores, a AdC conclui pela inexistência de violações à Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência). A AdC não recolheu quaisquer indícios de abuso de posição dominante ou de abuso de dependência económica de fornecedores relativamente aos GGR.
Contudo, admite a ocorrência de algumas práticas comerciais restritivas e detecta um elevado desequilíbrio de poderes negociais entre as duas partes, em prejuízo dos fornecedores.
O desequilíbrio negocial manifesta-se de forma acentuada na imposição unilateral de condições contratuais por parte dos distribuidores. Além disso, levantam-se algumas questões relacionadas com (i) descontos e contrapartidas, (ii) penalizações, (iii) prazos de pagamento demasiado longos e (iv) atrasos no cumprimento das obrigações.
Com vista a reforçar o equilíbrio negocial e a transparências nas relações comerciais, a AdC adopta diversas recomendações no seu relatório.
A primeira recomendação diz respeito ao reforço da auto-regulação do sector e dirige-se aos principais representantes das partes envolvidas, nomeadamente à Confederação da Indústria Portuguesa (“CIP”), Associação das Empresas de Distribuição (“APED”) e Centromarca.
Neste âmbito, a AdC propõe a reactivação do Código de Boas Práticas CIP/APED, de 1997, ou a adopção de um novo Código de Conduta. Em complemento, sugere-se a criação da figura do provedor, com vista à mediação de conflitos internamente. Aconselha-se ainda a elaboração de um contrato-tipo que defina as condições comuns a qualquer contrato que envolva uma relação de fornecimento.
No relatório da AdC destacam-se ainda outras duas recomendações, cujo destinatário é o Governo.
A AdC propõe, por um lado, a regulamentação das práticas comerciais apresentadas como problemáticas, mas que não se enquadram nem na legislação da concorrência nem no regime das práticas comerciais restritivas. Por outro, sugere a recolha, tratamento e difusão de informação estatística relativa aos preços e quantidades dos produtos alimentares, através da criação de um observatório de preços. Entende a AdC que a falta de informação estatística regular constitui um dos maiores obstáculos à monitorização e intervenção das entidades públicas competentes.
Espera-se, agora, que as recomendações da AdC venham a ser adoptadas pelos GGR e respectivos fornecedores com vista a um reforço da regulamentação das práticas comerciais, já tendo a APED manifestado a sua concordância com as conclusões do relatório.
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O Tribunal de Justiça da União Europeia condenou o Estado Português, no passado dia 7 de Outubro, pela deficiente transposição da Directiva n.º 2002/22/CE, de 7 de Março (“Directiva Serviço Universal”), ao manter a concessão que atribui em exclusivo à PT Comunicações, S.A. o fornecimento do serviço universal de telecomunicações.
A Directiva Serviço Universal estabelece que cabe aos Estados-membros determinar a abordagem mais eficiente e adequada para assegurar a realização do serviço universal.
Porém, os Estados-membros, ao designarem as empresas encarregadas da prestação de serviço universal, são obrigados a adoptar um mecanismo de designação que seja (i) eficiente; (ii) transparente; (iii) objectivo e (iv) não – discriminatório. Além disso, deve assegurar-se que qualquer empresa pode, a priori, ser designada, sendo essa designação feita por concurso público.
Em 1995, a atribuição do serviço universal de telecomunicações à Portugal Telecom, S.A. (depois, PT Comunicações, S.A.), foi realizada por contrato administrativo de concessão, em regime de exclusividade, válido por um período de 30 anos.
A Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (“Lei das Comunicações Electrónicas”) transpôs, para o direito nacional, a Directiva Serviço Universal, mantendo em vigor o contrato de concessão referido, bem como os correspondentes direitos e obrigações até 2025.
O Tribunal de Justiça entendeu que a Lei das Comunicações Electrónicas, ao conter disposições que permitem a vigência do contrato de concessão referido sem ser lançado um concurso público, transpõe de forma incorrecta a Directiva do Serviço Universal. Além disso, estas disposições implicam a exclusão de todas as outras empresas potencialmente interessadas em fornecer o serviço universal, violando-se assim o princípio da não - discriminação.
Consequentemente, o Estado português é condenado por não ter designado a empresa encarregada da prestação do Serviço Universal de acordo com o processo previsto na Directiva.
Esta decisão põe fim ao processo instaurado pela Comissão Europeia contra a República portuguesa em 2005 (processo C-154/09).
Presentemente, aguarda-se a alteração da legislação nacional em conformidade à legislação comunitária, e a abertura de concurso público para designação do prestador de serviço universal, com a abolição dos direitos de exclusivo da PT Comunicações, S.A. na concessão do serviço universal.
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De acordo com o Decreto-Lei n.º 104/2010, publicado no passado dia 29 de Setembro de 2010, a tarifa eléctrica regulada vai acabar a partir de 1 de Janeiro do próximo ano, para os consumidores de muita alta, alta, média e baixa tensão especial.
Os clientes finais afectados por esta medida deixam, por isso, de ser fornecidos por comercializadores de último recurso. Impõe-se assim a obrigatoriedade de contratação de um novo serviço em regime de mercado livre. Porém, assegura-se a manutenção do fornecimento eléctrico pelo comercializador de último recurso até ao dia 31 de Dezembro de 2011, para os clientes que não consigam mudar de comercializador. Durante este período, prevê-se a cobrança de uma tarifa de venda transitória fixada pela Entidade Reguladora do Sector Energético (“ERSE”).
Após o período transitório, os clientes finais, caso ainda não tenham conseguido contratar o novo serviço, devem comunicar ao comercializador de último recurso a necessidade de manutenção do fornecimento. Esta comunicação deve assumir a forma escrita e ser renovada mensalmente. É obrigatório juntar os comprovativos das propostas apresentadas aos comercializadores em regime de mercado livre.
O fim das tarifas reguladas de venda de electricidade constitui uma mudança significativa do regime jurídico em vigor, instituído pelo Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro e pelo Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de Agosto.
Esta medida insere-se no âmbito da Estratégia Nacional para a Energia 2020 (“ENE 2020”), aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 29/2010, de 15 de Abril. A ENE 2020 realça a importância da promoção da concorrência nos mercados energéticos e da liberalização do mercado eléctrico, enquanto vectores estratégicos para a redução dos custos da energia e aumento da competitividade nacional.
A sua aprovação concretiza também o Acordo entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a Constituição de um Mercado Ibérico da Energia Eléctrica, assinado em 2004 e revisto em 2008.
Todavia, é de notar que a extinção das tarifas reguladas para a venda de electricidade só abrange os consumidores de escalões de maior consumo. Os clientes finais com fornecimentos ou entregas em baixa tensão, com potência contratada até 41,4 KW, isto é, a maioria dos consumidores domésticos e das pequenas empresas, continuam a poder escolher entre o mercado regulado e o mercado liberalizado e a ser fornecidos por comercializadores de último recurso.
Aguarda-se com expectativa o impacto desta medida na evolução dos preços de electricidade e no âmbito da promoção da concorrência no sector eléctrico.
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A Comissão Europeia adoptou, no passado dia 20 de Setembro, várias medidas destinadas a promover o desenvolvimento e a utilização da internet de banda larga rápida e ultra-rápida, no seguimento da concretização do projecto Estratégia Europa 2020 e no quadro da Agenda Digital.
1. Recomendação sobre o acesso às redes de nova geração
A recomendação estabelece uma abordagem regulamentar comum de acesso às redes de nova geração (“NGA”). O objectivo é acelerar o desenvolvimento do mercado único, através da promoção de incentivos ao investimento e inovação dos serviços de banda larga, sem, no entanto, descurar a necessidade de preservação da concorrência. Incide, principalmente, nas medidas correctivas, denominados remédios, a impor pelas autoridades reguladoras nacionais (“ARN”) aos operadores detentores de poder de mercado significativo. Consagra também a faculdade das ARN obrigarem os operadores com uma posição de mercado dominante a abrir as suas redes de fibras ópticas a terceiros, caso essa medida se revele necessária para assegurar um mercado eficiente no que respeita às ofertas de banda larga de alta velocidade, mormente quando a duplicação da infra-estrutura se revele economicamente insuficiente ou fisicamente impraticável.
2. Proposta para garantir a disponibilidade de espectro
A proposta visa a criação de um programa, de 5 anos, de desenvolvimento de políticas para promover a gestão eficiente de espectro radioeléctrico, em toda a Europa. Em particular, pretende-se garantir a disponibilidade de espectro para a banda larga sem fios, até 2013, com vista a permitir o acesso a ligações rápidas de banda larga aos habitantes de zonas remotas.
3. Comunicação
A comunicação define a melhor forma de incentivar o investimento público e privado nas redes rápidas e ultra-rápidas, tendo em consideração que o desenvolvimento de serviços de banda larga é fundamental para o crescimento económico, facilita a criação de empregos e o teletrabalho e ajuda as empresas a baixar os custos e a reforçar a competitividade.
A recomendação sobre o acesso regulado às redes de NGA é para ser imediatamente implementada, assim que publicada no Jornal Oficial da União Europeia.
Em Portugal, o impacto da recomendação pode levar à obrigação da Portugal Telecom partilhar a sua rede de fibra óptica com os seus concorrentes, nomeadamente com a Zon, Vodafone, Optimus, Oni, Cabovisão e Ar Telecom, o que vai ao encontro da posição da ANACOM.
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1. Introdução
Entra hoje em vigor a Lei n.º 35/2010, de 2 de Setembro, que institui um regime especial simplificado, para as microentidades, das normas e informações contabilísticas actualmente em vigor.
2. Dispensa de aplicação do SNC
O SNC é o modelo de normalização contabilística actualmente em vigor, recentemente criado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho, e que sucedeu ao Plano Oficial de Contabilidade (“POC”).
O SNC aplica-se a empresas comerciais e industriais, entre outras entidades, sendo este, portanto, o sistema que deixará de ser aplicado às microentidades, por força da nova Lei.
3. Entidades abrangidas pela dispensa: microentidades
Nos termos da nova Lei, consideram-se microentidades as empresas que, à data do balanço, não ultrapassem dois dos três limites seguintes:
(a) Total do balanço — € 500.000;
(b) Volume de negócios líquido — € 500.000;
(c) Número médio de empregados durante o exercício — cinco.
4. Obrigações declarativas simplificadas
A nova Lei será objecto de regulamentação a aprovar pelo Governo nos próximos 45 dias.
Com a publicação da regulamentação à Lei, o Governo aprovará normas contabilísticas e um quadro de contas simplificado e dispensará as microentidades, no todo ou em parte, de obrigações declarativas e de registo.
Uma das simplificações passará pela dispensa de elaboração de anexo ao balanço e às demonstrações financeiras.
Para além da dispensa de aplicação das regras do SNC e da criação de normas simplificadas, as microentidades ficarão igualmente abrangidas pela dispensa de entrega dos anexos L (IVA - Elementos contabilísticos e fiscais), M (IVA - Operações realizadas em espaço diferente da sede) e Q (IS - Elementos contabilísticos e fiscais) da informação empresarial simplificada (“IES”).
5. Limites à aplicabilidade das normas contabilísticas simplificadas
Se, à data do balanço, uma empresa ultrapassar dois dos três limites acima enunciados, em dois exercícios consecutivos, deixa de poder beneficiar da dispensa. Para voltar a beneficiar das regras contabilísticas simplificadas, a empresa terá de deixar de ultrapassar o referido limite, pelo período de dois exercícios consecutivos.
6. Direito de opção pelo SNC
As microentidades, no entanto, poderão optar pela aplicação do SNC. O exercício do direito de opção far-se-á na declaração periódica de rendimentos apresentada anualmente.
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O Decreto-lei n.º 92/2010, publicado no dia 26 de Julho, transpôs a Directiva 2006/123/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro.
A Directiva tem por objectivo a eliminação dos entraves que impedem ou atrasam o desenvolvimento da prestação de serviços entre Estados-Membros, especialmente os prestados por PME, que predominam no domínio dos serviços.
Este diploma procura assegurar o reconhecimento da liberdade de prestação de serviços e de estabelecimento de qualquer pessoa ou empresa no espaço comunitário.
Para tanto, simplifica os regimes de licenciamento e de condicionamentos prévios ao acesso e ao exercício de actividades de serviços realizadas em território nacional.
1. Balcão único de serviços
O balcão único electrónico permite a qualquer prestador ou destinatário de serviços, de todos os Estados, o acesso por via electrónica às autoridades administrativas competente.
Encontra-se disponível no Portal da Empresa em www.portaldaempresa.pt, onde existe a possibilidade de cumprimento directo e imediato de todos os actos e formalidades necessários para aceder e exercer uma actividade de serviços, bem como o acompanhamento e consulta dos respectivos procedimentos.
Neste sítio estão disponíveis diversas informações, nomeadamente, sobre os requisitos aplicáveis à prestação de serviços, tais como os respeitantes aos procedimentos e formalidades de condições de acesso à actividade e respectivo exercício; os endereços e os contactos das autoridades administrativas competentes; ou, os meios de reacção judiciais ou extrajudiciais de resolução de litígios entre prestadores de serviços, entre as autoridades administrativas competentes e os prestadores de serviços ou entre um prestador e o destinatário do serviço.
2. Limitação da exigibilidade de licença
Os casos em que é possível exigir-se uma licença ou autorização para a prestação de serviços em território nacional passam a ser limitados.
Desta forma, as licenças ou as autorizações que correspondem a procedimentos administrativos mais complexos são agora exigidas apenas em situações excepcionais, em que imperiosas razões de interesse público o justifiquem.
3. Eliminação de formalidades desnecessárias
O diploma elimina ainda formalidades que eram desnecessárias, tais como a necessidade de obter certos pareceres prévios ou de realizar vistorias, no âmbito dos procedimentos administrativos.
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O Estado português foi condenado pela Comissão Europeia, no dia 20 de Julho, por ter concedido auxílios estatais ilegais ao Banco Privado Português (“BPP”).
A situação reporta-se a Dezembro de 2008, quando o BPP sofreu grave instabilidade financeira devido à crise dos mercados financeiros.
O Governo português interveio, à data, concedendo um aval que permitiria ao BPP procurar crédito junto de outras instituições bancárias. O aval garantia € 450 milhões, tendo o BPP conseguido um empréstimo junto de seis bancos portugueses.
A Comissão aprovou temporariamente esse auxílio público como apoio de emergência, impondo diversas condições, nomeadamente, a apresentação de um plano de reestruturação do BPP no prazo de seis meses.
Em 5 de Junho de 2009, o Governo Português estendeu a validade dessa garantia por mais seis meses sem, todavia, ter comunicado, previamente, esse facto à Comissão, o que levantou questões de conformidade relativas à sua aprovação temporária. O plano de reestruturação não foi igualmente enviado à Comissão.
Por estes dois factos, a Comissão decidiu iniciar um processo formal de investigação contra o Estado português em Novembro de 2009, tal como referido na nossa MV Notícias de 13 de Novembro de 2009 (disponível em www.macedovitorino.com).
Em 15 de Abril de 2010, o Banco de Portugal revogou a licença bancária do BPP, que entrou em processo de liquidação, o que levou os seis bancos portugueses a exigir o accionamento da garantia estatal, o que aconteceu em 7 de Maio de 2010.
Na sequência da investigação, a Comissão veio, agora, considerar que o empréstimo concedido ao BPP constitui um auxílio estatal ilegal e incompatível relativamente ao período compreendido entre 5 de Dezembro de 2008 e 15 de Maio de 2010, em virtude do incumprimento da obrigação de apresentar um plano de reestruturação e da reduzida taxa de remuneração da garantia paga pelo BPP.
A Comissão impõe, assim, ao Estado português a recuperação do auxílio estatal concedido ao BPP.
Apesar de a questão da distorção da concorrência ter sido, em parte, eliminada com a liquidação do BPP, a Comissão entende que o Governo deve apresentar, no decurso do processo de liquidação, uma reclamação na qualidade de credor de forma a recuperar a diferença entre o preço que o BPP deveria ter pago pela garantia e a remuneração mais reduzida efectivamente recebida, incluindo os juros vencidos sobre esse montante.
O Estado português deve cumprir a decisão da Comissão sob pena de ser intentada uma acção por incumprimento e ficar sujeito ao pagamento de multas. O Governo português informou a Comissão que a reclamação já foi apresentada e que pretende recuperar a globalidade do empréstimo realizado ao BPP.
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1. A nova taxa e as isenções
Foi hoje publicada a Lei n.º 15/2010 que introduz um novo regime de tributação das mais-valias mobiliárias.
Nos termos do regime anterior, o saldo anual das mais-valias estava sujeito a tributação à taxa de 10%, encontrando-se excluídas de tributação as mais-valias provenientes da alienação de acções detidas durante mais de 12 meses, de obrigações e outros títulos de dívida. De acordo com o novo regime, a taxa passa a ser de 20%, sendo eliminada a referida exclusão de tributação, prevendo-se as seguintes excepções:
(a) O saldo positivo respeitante a alienações onerosas de partes sociais e outros valores mobiliários referentes a micro e pequenas empresas não cotadas no mercado regulamentado ou não regulamentado da bolsa são tributadas apenas em 50% do seu valor;
(b) O saldo positivo entre as mais-valias e menos-valias resultantes da alienação de acções, obrigações e outros títulos de dívida até € 500 fica isento de IRS; e
(c) O saldo positivo resultante da venda de acções detidas por fundos de investimento por mais de 12 meses, obrigações e outros títulos de dívida, ficam isentas de IRS, exceptuando-se desta isenção os fundos de investimento mistos ou fechados de subscrição particular.
2. Obrigações declarativas
O novo regime prevê as seguintes obrigações declarativas:
(a) As instituições de crédito, sociedades financeiras e as entidades devedoras do valor de realização, nas circunstâncias previstas na lei, deverão declarar em modelo oficial, até ao fim do mês de Janeiro de cada ano, designadamente, a data de alienação, o valor de realização e o beneficiário do rendimento; e
(b) Os notários, conservadores, secretários judiciais, secretários técnicos de justiça e entidades e profissionais com competência para autenticar documentos particulares que intervenham nas operações que gerem mais-valias mobiliárias são obrigados a enviar à DGI, preferencialmente por via electrónica, em modelo oficial, até ao dia 10 de cada mês, a relação dos actos por si praticados e das decisões transitadas em julgado no mês anterior dos processos a seu cargo que sejam susceptíveis de produzir rendimentos sujeitos a IRS.
3. Questões de retroactividade
A constitucionalidade do novo regime tem sido questionada, pois este aplicar-se-á aos rendimentos auferidos durante todo o ano de 2010 e não apenas aos que sejam obtidos após a entrada em vigor da lei, ou seja, 27 de Julho de 2010. O Governo tem entendido que a tributação das mais-valias incide sobre o saldo apurado no final do ano e não sobre cada operação individualmente considerada. Neste sentido, a nova lei não é retroactiva. Contudo, tendo em conta as transacções já realizadas é provável que esta aplicação venha a ser questionada junto dos tribunais.
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A poucos meses da liberalização do sector postal, a Autoridade da Concorrência (“AdC”) publicou recentemente um relatório no qual identifica as principais questões resultantes da liberalização do sector postal.
Neste sector, os CTT – Correios de Portugal, S.A. (“CTT”) têm uma posição de liderança na maior parte dos segmentos dos serviços postais abertos à concorrência, com uma quota superior a 90%.
O sector é caracterizado predominantemente pelo tráfego postal entre empresas e entre estas e os consumidores, no qual existem, segundo o relatório da AdC, significativos entraves à entrada e expansão de novas empresas no mercado.
A entrada de novos operadores encontra-se, desde logo, condicionada por questões legais, nomeadamente pela existência de uma área reservada, de processos de licenciamento, de um tratamento fiscal diferenciado, bem como pelos requisitos da obrigação de serviço universal e pela incerteza regulatória.
A AdC recomenda, assim, que o serviço postal seja assegurado, sempre que possível, por mecanismos de mercado, nomeadamente por procedimentos concursais, nas regiões em que tal seja viável.
Por outro lado, a escolha do prestador do serviço universal deverá pautar-se por critérios de transparência e ser desenhada de modo a incluir o maior número de candidatos habilitados a efectuar essa prestação.
Para garantir a aplicação da terceira directiva postal e da legislação nacional, o regulador defende a necessidade de o acesso aos elementos de rede da infra-estrutura postal ser assegurado a todos os prestadores concorrentes dos CTT, bem como a interoperabilidade entre redes em condições transparentes e não discriminatórias.
A concorrência no mercado dos serviços postais justificará ainda uma revisão das normas fiscais aplicáveis, de forma a se garantir a existência de um level playing field devendo, em particular, ser alargada a todos os concorrentes a isenção de IVA concedida aos CTT.
Além dos condicionalismos legais, a AdC identifica também a existência de condicionalismos naturais, nomeadamente, os efeitos resultantes da vantagem competitiva dos CTT e decorrentes do facto de este ser o operador que se encontra há mais tempo no mercado dos serviços postais.
À semelhança do que aconteceu no âmbito da liberalização de outros sectores da economia, nomeadamente, o das telecomunicações, é importante que sejam adoptadas medidas por forma a garantir, de forma não discriminada, o acesso de novos operadores ao mercado, a preços e outras condições de oferta.
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