SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Objeto e função da cláusula de juros. 3. Liberdade de estipulação de juros e proibição de juros usurários. 4. Taxa de juros fixa e variável; formação da taxa de juro. 5. Cláusulas de perturbação de mercado, custos acrescidos e ilegalidade. 6. Modificação da taxa de juro por decisão unilateral do mutuante. 7. Conclusões: uma análise crítica do regime legal dos juros.
1. Introdução
O presente artigo aborda o tema dos juros nos contratos de mútuo, analisando a sua função, cálculo e regulamentação no direito português tomando como base um modelo de contrato de mútuo usado em financiamentos de empresas nacionais.
O tema dos juros, enquanto remuneração do mutuante pelo empréstimo concedido, é tradicionalmente controverso em Portugal, país herdeiro da tradição medieval que via o empréstimo como uma atividade imoral vedada aos cristãos. As regras da usura refletem um preconceito social, fortemente arreigado em Portugal e na Europa do sul, contra o capital, onde, ao contrário dos países anglo-saxónicos, não se encara o juro como a simples remuneração do capital que deve refletir o risco inerente ao mútuo, o custo da sua obtenção e uma justa compensação do mutuante, mas como um mal necessário que se deve conter e reduzir ao mínimo imprescindível.
Das regras da usura derivaram limites apertados aos juros civis, comerciais e bancários, agravadas em períodos de maior inflação em que o custo do dinheiro refletido nos juros atingiu valores astronómicos, cuja percentagem sobre o capital mutuado chegou a exceder as dezenas, como sucedeu nos anos 70 e 80 do século passado, sem ter em conta que o mesmo sucedia em todas os outros bens que eram transacionadas, embora aí se procurasse também regular e limitar dos preços, embora com menos sucesso. O valor absoluto dos juros era assim para muitos chocante em si mesmo, quando, na realidade, chocante era a inflação que se abateu sobre Portugal, a Europa e o mundo durante esse período e que ainda se vive hoje em outras partes do globo.
De alteração em alteração do regime jurídico dos juros passámos da liberdade dos juros comerciais no século XIX, com o Código Comercial de Veiga Beirão, para uma limitação apertadíssima dos juros civis e comerciais, e a liberdade de estipulação dos juros bancários alicerçada num vazio legal que sustenta a tese que só o Banco de Portugal ou a lei podem limitar o juro bancário, o que só sucede em casos pontuais.
Neste artigo descrevemos as cláusulas de juros adotadas em contratos internacionais e nacionais de mútuo, nomeadamente no que respeita ao cálculo dos juros, bem como as limitações legais impostas à liberdade de estipulação dos juros nos mútuos bancários que visam evitar a usura. Discutimos também o modo como se formam e determinam as taxas de juro, as cláusulas de perturbação de mercado e a possibilidade de modificação unilateral da taxa de juro por parte do mutuante. Por último, fazemos uma análise crítica do regime legal vigente.
2. Objeto e função da cláusula de juros
O juro é o montante que o mutuante cobra ao mutuário como contrapartida do empréstimo, sendo geralmente calculado como uma percentagem do empréstimo. O juro remunera o mutuante pelo risco inerente ao empréstimo bem como pelo seu custo com a obtenção do capital que serviu para financiar o mútuo.
Em regra, os juros são calculados apenas sobre o montante mutuado. No entanto, em alguns casos, os juros são adicionados ao capital, resultando num montante total mais elevado sobre o qual os juros são calculados. Os juros compostos não são permitidos por caírem na proibição de anatocismo.
A maioria dos contratos de mútuo internacionais estabelece regras relativas ao cálculo dos juros que seguem as seguintes diretrizes:
(a) A taxa de juro é calculada como uma percentagem sobre o capital devido multiplicada pelo tempo em que o capital se encontra na posse do mutuário, sendo em regra calculada ao ano e dividida pelos meses ou dias em que o capital esteja efetivamente na posse do mutuário;
(b) Os juros vencem-se diariamente, o que significa que por cada dia que passe são adicionados ao montante em dívida os juros que se venceram no dia anterior, refletindo assim o tempo efetivo em que o mutuário deteve os fundos e sobre os quais deve juros;
(c) Os juros são calculados desde o dia em que o capital é entregue ao mutuário até ao dia em que é devolvido, excluindo o dia do pagamento, o que significa que os juros começam a vencer-se assim que o mutuante entrega o capital mutuado, continuando a vencer-se até ao dia em que o mutuário tenha reembolsado todo o capital devido, incluindo os juros vencidos; e
(d) Os juros são calculados com base no número de dias real, utilizando como referência um ano de 360 dias. As taxas de juro são geralmente expressas como uma taxa anual, pelo que a taxa será dividida com base no tempo decorrido para calcular com precisão os juros para o período específico. Usar outra referência temporal criaria diferenças desnecessárias no cálculo dos juros.
A taxa de juro pode ser fixa, significando que não muda durante o prazo do empréstimo, ou variável, em que a remuneração do mutuante é determinada como uma margem cobrada em relação a uma taxa de referência, que considera o custo do mutuante com a obtenção do dinheiro no mercado interbancário.
As taxas de referência mais usadas nos mercados financeiros internacionais são:
(a) Euribor (Euro InterBank Offered Rate) para empréstimos em euros;
(b) SOFR (Secured Overnight Financing Rate) para empréstimos em dólares americanos;
(c) SONIA (Sterling Overnight Index Average) para empréstimos em libras esterlinas; e
(d) TONA (Tokyo Overnight Average Rate) para empréstimos em yenes.
O contrato de mútuo deve também indicar as datas de pagamento dos juros. Os juros são geralmente pagos mensalmente, trimestralmente, semestralmente ou anualmente.
3. Liberdade de estipulação de juros e proibição de juros usurários
Os contratos de mútuo comercial e de mútuo bancário são onerosos, pressupõem a estipulação de juros, a remuneração paga pelo mutuário ao mutuante pela disponibilização do capital mutuado que se vence com o decurso do tempo. O mútuo civil pode ser oneroso ou não; se as partes nada disserem presume-se oneroso.
No mútuo oneroso, o mutuante empresta o capital contra o pagamento do juro convencionado. A falta de pagamento dos juros confere ao mutuante o direito de resolver o contrato (artigo 1150 do C.Civ.).
Os juros refletem um custo e uma margem de remuneração que varia de acordo com o montante e a duração do empréstimo.
As taxas de juro máximas para os mútuos civis e mercantis são fixadas por portaria conjunta dos Ministérios das Finanças e da Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 559 do C.Civ.. O artigo 1146/1 do C.Civ. estabelece que as taxas de juro não podem exceder a taxa de juro legal (presentemente fixada em 4% pela Portaria 291/2003, de 8 de abril de 2003) em mais de 3% ou 5%, consoante seja ou não prestada garantia real, considerando-se o mútuo usurário quando são estipulados juros superiores aos limites máximos legalmente fixados, o que vale para os mútuos não bancários, ou seja, os mútuos civis e comerciais, estes por remissão do artigo 102 do C.Com..
É entendimento comum na jurisprudência que a taxa de juro para os mútuos bancários é livremente negociada entre bancos e clientes, sem prejuízo das limitações estabelecidas pela lei, embora tal não resulte expressamente da lei.
Fazendo um ponto da situação atual no que respeita às normas legais limitativas dos juros vemos que são considerados usurários os juros que excedam os seguintes limites:
(a) 3% e 5% (acima da taxa de juro legal) para os mútuos civis e comerciais com ou sem garantia real (artigo 1146/1 do C.Civ. e por remissão do artigo 102 do C.Com.);
(b) Para os créditos a consumidores, 25% acima da taxa anual de encargos efetiva global (TAEG) média (que representa o custo total do crédito para o cliente expresso em percentagem anual do montante total do crédito) praticada pelas instituições de crédito no trimestre anterior para o tipo de crédito em causa, proibindo ainda que as taxas no momento da celebração do contrato ultrapassem em 50% a TAEG média dos contratos celebrados no trimestre anterior (artigo 28/1 e 2 do Decreto-Lei 133/2009, de 2 de junho, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2008, relativa a contratos de crédito a consumidores); e
(c) Para os créditos concedidos por prestamistas, 85% sobre o valor máximo da TAEG aplicável aos cartões de crédito determinada pelo Banco de Portugal (artigo 20 do Decreto-Lei 160/2015, de 11 de agosto).
Quanto aos mútuos bancários que não caiam na alínea (b) acima, a lei é omissa. Historicamente, tirando o período em que imperou a liberdade de fixação dos juros, os juros no direito português foram sempre sujeitos a limitações, vincando a aversão medieval à cobrança de juros como forma de remunerar a aplicação de capital.
O Aviso do Banco de Portugal 3/93, de 20 de maio de 1993, entretanto revogado sem ser substituído, liberalizou as taxas de juro bancário. Contudo, não cremos que a revogação deste aviso implique aplicação dos limites impostos pelo artigo 1146/1 do C.Civ. Parece-nos que a posição do legislador, da jurisprudência e do Banco de Portugal é de que o juro bancário se mantém livre sujeito apenas aos limites impostos por legislação especial.
A liberalização do juro bancário vem sendo reconhecida sistematicamente na jurisprudência posterior à revogação do Aviso 3/93.
A posição do legislador será igualmente a de que o juro bancário é livre. A omissão de lei só pode resultar de o legislador ter atribuído ao Banco de Portugal a competência de regular a atividade e atuação dos bancos a operar no território nacional conforme resulta do Regime Geral das Instituições de Credito e da Lei Orgânica do Banco de Portugal, que atribuem ao Banco de Portugal funções de supervisão dos bancos e instituições financeiras, podendo emitir diretivas para a sua atuação (artigos 73 a 77-F do RGIC e artigo 17 da Lei Orgânica do Banco de Portugal), normas que fundam a denominada supervisão comportamental do Banco de Portugal.
A supervisão comportamental, que visa proteger os clientes bancários, consumidores e empresas, depositantes e mutuários, vai para além da supervisão prudencial e da supervisão macro-prudencial, que visam proteger as instituições bancárias em si mesmas e o sistema bancário como um todo. O poder de emitir diretivas comportamentais aos bancos implica que o Banco de Portugal pode ordenar aos bancos que limitem as taxas de juro a cobrar aos clientes ou regulamentar as normas legais que o façam. A competência de supervisão do Banco de Portugal, consagrada no RGIC e na Lei Orgânica do Banco de Portugal, é herdeira das leis anteriores que atribuíam expressamente ao Banco de Portugal competência para fixar os juros bancários.
Ao decidir não limitar os juros bancários, o Banco de Portugal parte do pressuposto e aceita que o estabelecimento dos juros bancários é livre, sujeito apenas às restrições impostas pelo legislador como é o caso do estabelecido no Decreto-Lei 133/2009, acima citado, e ainda das normas legais relativas à contagem de juros, juros remuneratórios, capitalização de juros e mora do devedor estabelecidas no Decreto-Lei 58/2013, de 8 de maio.
Esta é a única interpretação possível dos diplomas legais existentes. Parece-nos difícil, senão impossível, defender que o juro bancário está sujeito aos limites impostos pelo Código Civil quando a prática é outra e o Decreto-Lei 133/2009 permite a imposição de juros mais altos a consumidores do que os permitidos pelo artigo 1146 do C.Civ.; note-se que os consumidores são os clientes bancários mais fracos de entre os mais fracos, ou seja, os mais expostos a eventual usura. Se assim não fosse não seria possível o Banco de Portugal deixar passar em claro a estipulação de juros bancários mais altos do que os permitidos pelo Código Civil.
Embora entendamos ser livre a estipulação da taxa de juro no mútuo bancário, o mutuante não pode explorar a vulnerabilidade do mutuário, nomeadamente as suas dificuldades financeiras ou inexperiência, para impor taxas de juros excessivas ou injustificadas, devendo obedecer ao disposto no artigo 282 do C.Civ..
Quando se trata de mútuos bancários o negócio só será usurário nos termos gerais, ou seja, quando cair no disposto no artigo 282 do C.Civ.. Se o juro for usurário será considerado reduzido para o juro máximo previsto na lei.
4. Taxa de juros fixa e variável; formação da taxa de juro
A taxa de juro pode ser fixa ou variável. Como se disse acima, a taxa pode ser indexada a uma taxa de referência, nomeadamente à Euribor, que é usada nos empréstimos comerciais e bancários nos países da zona Euro.
A Euribor corresponde à taxa de juro de referência do mercado interbancário do euro administrada pelo Instituto Europeu de Mercados Monetários (European Money Markets Institute) em associação com a ACI Financial Markets Association, para o período relevante, que é divulgada na página EURIBOR01 da Thomson Reuters. O contrato costuma incluir uma definição de "Euribor" suficientemente ampla para garantir a possibilidade de o Instituto Europeu dos Mercados Monetários vir a ser substituído ou a forma de divulgação da taxa vir a ser alterada.
Teoricamente, a Euribor reflete o custo de refinanciamento dos bancos junto do mercado interbancário, embora esse custo não seja um custo efetivo, pois os bancos podem aceder a diversas fontes de capital para financiar os empréstimos que concederão aos seus clientes. Ainda assim a Euribor reflete aproximadamente esses custos pois se a generalidade dos bancos tiver acesso a mais fundos do que os disponíveis no mercado interbancário as taxas de juro poderão ser inferiores aos juros cobrados pelos bancos a operar nesse mercado, o que implica que a Euribor deveria baixar. Por seu turno, a Euribor é também ela fixada por referência a uma outra taxa, a taxa de redesconto do Banco Central Europeu (BCE), que é a taxa a que os bancos podem depositar fundos junto do BCE. As duas taxas têm relação porque podendo os bancos escolher depositar os fundos que tenham disponíveis junto do BCE, recebendo uma remuneração, ou emprestá-los no mercado interbancário, certamente só o farão se a remuneração for mais alta pois o risco de depositar no BCE é inferior ao risco de o emprestar a outros bancos. Daí que a Euribor, ou as suas equivalentes para a libra inglesa, o dólar americano ou o yen (ou qualquer outra) sejam superiores às taxas de redesconto dos bancos centrais dos respetivos países.
É importante notar que os bancos vêm esse valor como um custo pois quando não dispõem de fundos têm de recorrer ao mercado para financiar a sua atividade, ainda que, como dissemos atrás, tal não seja absolutamente rigoroso. Esse custo será tendencialmente inferior se o banco dispuser de recursos a um custo inferior mas também será mais elevado se os bancos não conseguirem obter fundos a custos iguais à Euribor, o que é o caso de bancos pouco capitalizados. Por essa razão, em tempos de crise económica, os juros tendem a aumentar como reflexo das dificuldades da economia na atividade bancária ainda que BCE, bem como os demais bancos centrais, possa descer a taxa de refinanciamento para incentivar o financiamento da economia. As margens (spreads) entre a taxa de redesconto do BCE e a taxa Euribor e entre esta e as taxas bancária tenderão a alargar-se.
A taxa que as partes contratam resulta da soma da taxa de referência (de que a Euribor é um exemplo) e da margem, definindo assim o retorno que o mutuante espera obter. Para além da margem, o mutuante pode exigir o pagamento dos custos de manutenção de fundos próprios, i.e. custos adicionais, incluindo os custos (expresso numa percentagem) incorridos pelo mutuante com cumprimento das obrigações de manutenção das reservas de capital impostas aos bancos pelo Regulamento 575/2013 e pela Diretiva 2013/36/UE, que implementam as orientações de Basileia III. Os empréstimos com maior risco ou com garantias mais fracas requerem maiores reservas de capital, reduzindo a sua rendibilidade para os bancos, o que os leva a procurar aumentar a margem em relação à Euribor.
Embora a taxa de juro fixada pelo mutuante reflita os riscos associados ao empréstimo, os mercados bancário e de crédito são competitivos, sendo expectável que o mutuante com quem o mutuário escolheu contratar ofereça a taxa mais competitiva possível tendo em conta os termos e condições (jurídicas e económicas) do contrato, as garantias que o mutuário oferece e as condições dos mercados financeiros à data da contratação do empréstimo.
O Decreto-Lei 58/2013, de 8 de maio, regula diversos aspetos relativos aos juros bancários, nomeadamente a classificação e contagem do prazo das operações de crédito, aos juros remuneratórios, à capitalização de juros e à mora do devedor. Se a taxa de referência for inferior a 0%, os juros que resultam da aplicação da fórmula de cálculo aplicada pode resultar num valor negativo, ficando o mutuário isento do pagamento de juros, embora não tenha direito a receber pagamentos do banco. O facto de obrigar o banco a efetuar pagamentos viola a definição de empréstimo do artigo 1142 do C.Civ. que obriga à entrega de "outro tanto do mesmo género e qualidade", ou seja, a mesma quantidade do que houver sido recebido, e contraria o carácter oneroso do empréstimo mercantil imposto pelo artigo 395 do C.Com. de que o mútuo bancário é uma subespécie.
A propósito, cumpre recordar que os juros incidem, por norma, sobre o capital vencido, só se admitindo o anatocismo – isto é, a incidência dos juros sobre juros vencidos e não pagos – quando o incumprimento tenha decorrido há pelo menos um ano e exista convenção posterior ao vencimento ou notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros em alternativa ao seu pagamento (artigo 560/1 e 2 do C.Civ.) que não se aplicam se forem contrárias aos usos do comércio (artigo 560/3 do C.Civ.).
Excecionalmente, porém, o artigo 21-A do Decreto-Lei 74-A/2017, de 23 de junho (introduzido pela Lei 32/2018 de 18 de julho) obriga as instituições bancárias a refletirem totalmente a descida da taxa Euribor nos contratos de crédito à habitação, regra inaplicável à generalidade dos mútuos bancários e comerciais.
Por último, assinale-se que a lei permite a capitalização de juros correspondentes a períodos iguais ou superiores a três meses conforme resulta a contrario do disposto no artigo 7/4 do Decreto-Lei 58/2013, limitando assim a regra geral da proibição de anatocismo que fica assim circunscrita à capitalização de juros correspondentes a períodos inferiores a três meses.
5. Cláusulas de perturbação de mercado, custos acrescidos e ilegalidade
A cláusula de perturbação do mercado permite aos bancos resolver as situações em que é impossível determinar a taxa de referência, por exemplo, porque nenhum ou apenas alguns dos bancos de referência da Euribor (ou de outro indexante que for convencionado) pode dar uma cotação da taxa de referência necessária para determinar a Euribor.
Historicamente, as cláusulas de perturbação de mercado surgem no início dos anos setenta quando ainda se considerava haver o risco de que o mercado de eurodólares (dólares americanos colocados no mercado europeu) pudesse desaparecer tornando impossível obter uma cotação da LIBOR (London Interbank Offered Rate), a taxa de referência na praça financeira de Londres, que já então desempenhava um papel central nos mercados financeiros internacionais. É nos anos noventa que as cláusulas de perturbação de mercado se impõem definitivamente nos contratos de financiamento internacional.
Da sua função original como meio de proteção contra perturbações sistémicas, ou seja, a indeterminabilidade da LIBOR, as cláusulas de perturbação do mercado passaram também abranger situações em que um ou mais mutuantes não consegue financiar o empréstimo à taxa de referência, ou seja, têm um custo de financiamento superior à taxa de referência acordada, custos acrescidos por razões de mercado (increased costs).
Para os casos em que não é possível determinar a taxa de referência, as partes devem acordar numa taxa que substitua a taxa de referência estipulada no contrato. A incapacidade de financiar o empréstimo por os custos de financiamento do mutuante se terem tornado excessivos pode ser contestado pelo mutuário porque pressupõe que o mutuante não consegue financiar-se à taxa de referência acordada quando, na maioria das situações, essa taxa de referência não representa o custo efetivo de financiamento para o mutuante, sendo apenas o referencial de um custo nocional usado para determinar a taxa de juro cobrada ao mutuário.
Por outro lado, se apenas um dos mutuantes não conseguir financiar o empréstimo, isso poderá dever-se problemas internos do próprio banco; por exemplo, a sua notação de risco desceu prejudicando a sua capacidade de aceder a fontes de financiamento por um custo próximo da taxa de referência. Pode ainda tratar-se de um novo mutuante, adquirente do mútuo, o qual pode não ter o mesmo acesso aos mercados interbancários que os mutuantes iniciais. A LMA resolve esta questão exigindo como condição para acionar as cláusulas de perturbação do mercado ou de custos acrescidos que um conjunto de mutuantes representando uma determinada percentagem mínima do empréstimo deixe de conseguir aceder a financiamento porque isso demonstra ter-se verificado uma verdadeira causa exógena justificando o aumento dos custos de financiamento e não a razões internas dos mutuantes pelas quais o mutuário não deve ser responsável.
6. Modificação da taxa de juro por decisão unilateral do mutuante
Os contratos de mútuo podem incluir cláusulas que permitam ajustamentos do juro com base em alterações na ponderação do risco ou noutras circunstâncias que afetam a rentabilidade do empréstimo que costumam incluir as seguintes situações:
(a) A imposição de novos impostos ou o aumento dos impostos a pagar pelo mutuante em virtude da celebração do contrato ou da concessão do empréstimo, nomeadamente impostos sobre o rendimento ou a retenção na fonte sobre os juros;
(b) Os custos adicionais que resultem do cumprimento de obrigações legais relacionadas com a constituição de provisões e reservas de capital relativas ao empréstimo; e
(c) As alterações de normas legais que levem à redução do valor dos pagamentos devidos ao mutuante ou à redução da rendibilidade efetiva do empréstimo.
Estas cláusulas são hoje muito utilizadas em Portugal, embora raramente tenham sido postas à prova em tribunal. Levantam, contudo, questões jurídicas que devem ser tidas em conta na sua análise pois correm o risco de ser consideradas abusivas e contrárias à lei.
A modificação unilateral da taxa de juro por decisão unilateral do mutuante num contrato sujeito ao direito português é equivalente ao direito a modificar unilateralmente o preço ou outros termos económicos do contrato. Em princípio, se as partes convencionaram atribuir esse direito a uma das partes vale o que for convencionado.
Existem cláusulas de atualização automática do preço ou após aviso em numerosos contratos, nomeadamente nos contratos arrendamento e distribuição etc., nos quais é permitido aumentar o preço ou remuneração devida por bens ainda não entregues ou prestados mas já devidos ao abrigo do contrato. A alteração do preço por decisão unilateral de uma parte também sucede na prestação de serviço. Menos comum é a alteração do preço de um bem vendido mas não entregue ou já entregue.
No domínio dos contratos de mútuo e financiamento em geral, a alteração do juro corresponde a uma alteração do "preço" ou contraprestação devida, o capital mutuado, que está na disposição do mutuário pelo que dificilmente este poderá reembolsar o empréstimo, não lhe restando alternativa senão pagar o sobrecusto se tal tiver sido convencionado no contrato. A situação com mais similitude com a alteração do juro seria a subida da renda cobrada pelo senhorio ao inquilino, mas essa modificação faz-se dentro de regras claras e visa refletir a perda de valor do dinheiro em resultado da inflação, sendo por isso regular. O valor do aumento ou é previsto no contrato, a uma taxa constante ou por referência à inflação ou outro indexante. O juro sendo ele próprio estabelecido como uma percentagem anual sobre o montante mutuado resolve esse problema.
A cláusula de perturbação de mercado é uma cláusula próxima das cláusulas de alteração das circunstâncias ou hardship, que por ser prevista no contrato não pode recair na figura da alteração das circunstâncias consagrada no artigo 437 do C.Civ.. Contudo, não deve perder-se de vista a relação substantiva entre a imprevisibilidade a que alude o artigo 437 do C.Civ. e o carácter extraordinário da perturbação de mercado que dará direito à alteração da taxa de juro pelo mutuante.
Os contratos de mútuo podem incluir cláusulas que permitam ajustamentos do juro com base em alterações na ponderação do risco ou noutras circunstâncias que afetam a rentabilidade que podem incluir:
(a) Impostos novos ou aumentos de impostos sobre o mutuante;
(b) Custos adicionais decorrentes de requisitos regulamentares; e
(c) Redução dos juros a pagar pelo mutuário ao mutuante ou da rendibilidade real do mutuante.
A situação complica-se quando, dado o poder de mercado dos bancos e outros mutuantes, as cláusulas de perturbação de mercado e de custos acrescidos caem no domínio dos contratos com pessoas singulares e PMEs sob a alçada da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, a qual proíbe a alteração unilateral de preços ao consumidor (artigo 22/1 (a) e (c) da LCCG). Tendo em conta esta possibilidade, o Banco de Portugal emitiu em 2011, em plena crise da dívida soberana, um Código de Conduta sobre a utilização de cláusulas que permitam a alteração unilateral da taxa de juro aplicável a contratos tanto com consumidores como com empresas.
O Código de Conduta impõe as seguintes condições para a alteração superveniente e unilateral da taxa de juro:
(a) As alterações devem ter como fundamento um "motivo ponderoso" baseado num "juízo ou critério objetivo" e devem ser consideradas "razão atendível" ou corresponder a "variações de mercado";
(b) Os motivos que justificam a alteração da taxa de juro devem ser descritos detalhadamente nas respetivas cláusulas;
(c) Os mutuários devem ter o direito de resolver o contrato e ainda dispor 90 dias para ponderar o exercício do seu direito de resolução do contrato;
(d) Os bancos mutuantes devem comunicar previamente ao consumidor os motivos que justificam a alteração, condições alteradas, prazo e forma de exercício do direito de resolução;
(e) Deve prever-se a reversão das alterações quando os motivos que as justificaram deixam de existir.Embora a redação possa permitir que essa previsão conste da decisão de alterar a taxa de juro, parece-nos que tal deverá constar do texto do próprio contrato;
(f) Deve ser comunicado por escrito ao mutuário que o mutuante decidiu exercer o direito de alteração unilateral do contrato, indicando os motivos que estão subjacentes à decisão de alterar o contrato, as alterações efetuadas, o prazo e a forma de exercício do direito de resolução e ainda a data prevista para a produção dos efeitos da alteração, salvaguardado o prazo de 90 dias para o cliente resolver o contrato.
Cumpre sublinhar que estas condições também se aplicam a contratos tanto com consumidores como com empresas sem distinção, o que pode pôr em causa as cláusulas demasiado abertas ou que dão poderes mais discricionários ao mutuante.
7. Conclusão: uma análise crítica do regime legal dos juros
Da análise precedente pode concluir-se que a estipulação de juros nos contratos de mútuo está sujeita a fortes limitações destinadas a evitar a usura e proteger o mutuário. A liberdade de estipulação dos juros bancários, embora seja prática corrente, não é absoluta nem clara, sendo influenciada por normas legais específicas. A liberalização das taxas de juro bancário, aliada à ausência de limites expressos na legislação vigente, permite que os bancos negociem taxas com os seus clientes, desde que cumpram a regra geral da proibição da usura. O regime legal é, no entanto, esparso e desconexo, coexistindo a imposição de um limite geral dos juros com limites particulares para tipos de empréstimos bancários, regras sobre a forma de cálculo, prazos etc. que nascem sempre tendo como exemplo prototípico o mútuo bancário, ou seja, os empréstimos feitos por bancos.
O mútuo comercial é ignorado, estando hoje confinado a poucas normas no Código Comercial, em si mesmo, de pouca expressão e com pouca relevância, sendo a regra relativa ao juro comercial uma simples remissão para os limites gerais inscritos no Código Civil. Os empréstimos comerciais, ou seja, os empréstimos entre empresas para desenvolvimento da sua atividade comercial com benefícios comuns aos comerciantes que nelas participam, ocupam um espaço residual na lei portuguesa.
Deve assinalar-se que o financiamento entre empresas tem maior relevância nos EUA por contraposição ao direito dos países europeus e latinos em geral. A liberdade de estipulação dos juros e a liberdade da concessão de crédito fez desenvolver um pujante mercado de financiamento de empresas, onde concorrem múltiplos investidores, bancos e não bancos. Não há nos EUA uma diferença entre tipos empréstimos civis, comerciais e bancários que atendem à natureza das partes no contrato.
Embora se admita que a tipologia dos mútuos adotada em Portugal é consentânea com uma tradição já secular, a lei deveria dar o devido valor aos empréstimos comerciais, libertando as atividades creditícias do monopólio das instituições de crédito, que, em nossa opinião, apenas se deveria ser manter em relação a empréstimos a consumidores e pessoas individuais em geral. Da mesma forma deveria liberalizar-se a estipulação de taxas de juro, sempre sujeita à proibição geral da usura.
Tomando uma perspetiva de iure condendo, importaria criar uma disciplina própria do mútuo comercial, separando-o do mútuo comum entre não comerciantes, e do mútuo bancário, reservado aos bancos, os quais devem manter o monopólio do financiamento a consumidores e particulares e quiçá a não comerciantes e a atividades não comerciais, mas no financiamento do comércio em geral deveria admitir-se a entrada de outras empresas e investidores, que não estando sujeitos às apertadas regras de capitalização dos bancos, estão disponíveis para arriscar capitais próprios ou obtidos no mercado.
No que se refere à matéria específica do juro civil, conviria abolir a remissão para uma portaria governamental, deixando os juros evoluir de acordo com a evolução do mercado com referência às taxas de referência do BCE ou da Euribor a 12 meses. Apesar de imperfeito, o regime atual beneficia de mais de duas décadas de vigência do Euro e, consequentemente, de um período invulgarmente longo da nossa história (democrática) contemporânea de baixa inflação que torna as taxas permitidas aceitáveis no domínio dos mútuos bancários. Contudo a volatilidade dos mercados de curto e médio prazo cria um desajustamento entre a taxa legal de referência e a taxa efetiva. Em períodos de baixa inflação em que o juro, somada a Euribor e a margem tendem a ser inferiores aos máximos legalmente permitidos, essa volatilidade torna-se irrelevante, mas se houver maiores flutuações da taxa de inflação a atualização da taxa de juro legal pelo Ministério das Finanças pode criar situações de ilegalidade pontual ou de sobrecusto para os mutuantes. Este ponto merece um estudo mais aprofundado.
Em jeito de conclusão, o regime legal dos juros não é adequado a acompanhar as necessidades atuais do mercado. A excessiva rigidez no acesso ao crédito, concentrado maioritariamente nos bancos, é mais um fator para o crónico atraso da economia portuguesa. Seria útil uma revisão do regime legal.