Dois tribunais italianos submeteram ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), a título prejudicial, a questão de saber se a legislação italiana que regula a participação na organização de jogos de fortuna e azar é compatível com os artigos 43.º e 49.º do TCE, os quais consagram a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços.
De acordo com a legislação italiana em vigor em 1999, um operador que pretendesse exercer em Itália uma actividade no sector dos jogos de fortuna e azar tinha a obrigação de obter uma concessão, a qual era atribuída através de um concurso que excluía as sociedades cujos accionistas individuais não fossem identificáveis a todo o tempo, ou seja, as sociedades cujas acções estavam cotadas nos mercados regulamentados como é o caso dos operadores comunitários mais importantes no sector do jogo. Obtida a concessão, o operador tinha de obter uma autorização de polícia, sob pena de sofrer uma sanção penal.
Apesar da alteração desta lei em 2002, nenhum concurso foi realizado desde então. Para além disso, as concessões atribuídas em 1999 são válidas por seis a doze anos.
Neste contexto, o TJCE decidiu que uma regulamentação nacional que proíbe a actividade no sector do jogo sem possuir uma concessão ou autorização de polícia emitidas pelo Estado-Membro ou que exclui operadores constituídos sob a forma de sociedades de capitais com acções cotadas nos mercados regulamentados constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
Assim, não podem ser aplicadas sanções penais a pessoas que operem no mercado do jogo sem as referidas concessões ou autorizações quando o Estado-Membro em causa se recusou a atribuí-las, em violação do Direito comunitário. As derrogações aos artigos 43.º e 49.º TCE só são permitidas quando necessárias para prevenir a exploração das actividades neste sector com fins criminosos ou fraudulentos.
Em Portugal, o artigo 21.º do Código da Publicidade estabelece que “não podem ser objecto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objecto essencial da mensagem”, com excepção dos jogos promovidos pela Santa Casa da Misericórdia.
A Santa Casa da Misericórdia e a Associação Portuguesa de Casinos interpuseram uma acção contra a Betandwin pela celebração de um contrato de patrocínio entre a Liga Portuguesa de Futebol e a Betandwin, no decurso da qual o referido contrato foi declarado nulo.
Com a decisão do TJCE, o Estado Português poderá ver-se obrigado a alterar a sua legislação relativa ao sector do jogo, na medida em que esta, ao limitar a entrada no mercado nacional de operadores europeus, é susceptível de violar o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços.
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1. Portugal pode responder perante o TJCE por não transposição de directivas sobre mercados públicos
A Comissão Europeia decidiu remeter a Bélgica, a Espanha, a Finlândia, a Grécia, o Luxemburgo, Portugal e a Suécia para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias pelo facto de estes Estados-Membros continuarem a não comunicar as medidas nacionais de aplicação de determinadas directivas da UE no domínio dos contratos públicos, de acordo com nota de impressa publicada em 21 de Março de 2001 (IP/07/361).
Os Estados-Membros em causa ainda não transpuseram para a ordem jurídica interna uma ou mais das directivas seguintes em matéria de contratos públicos: 2004/18/CE relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços; 2004/17/CE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais; e 2005/51/CE, a qual altera as duas directivas anteriormente mencionadas. Os Estados Membros deveriam ter dado cumprimento às disposições destas directivas até 31 de Janeiro de 2006.
2. O futuro Código de Contratos Públicos
Portugal pretende transpor as Directivas Comunitárias 2004/17CE, 2004/18/CE e 2005/51/CE através de um Código dos Contratos Públicos (“CCP”), que revogará o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e o Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto, diplomas legais actualmente vigentes em matéria de contratação pública.
O futuro Código de Contratos Públicos pretende sistematizar, uniformizar e consolidar num só texto legal todas as matérias relativas à formação e execução dos contratos públicos, designadamente os de:
- Empreitadas de Obras Públicas
- Concessão de Obras Públicas
- Concessão de Serviços Públicos
- Locação ou Aquisição de Bens Móveis
- Aquisição de Serviços
incluindo os celebrados no âmbito dos denominados sectores especiais (água, energia, transportes e serviços postais).
O projecto de CCP está em fase de finalização aguardando-se que a todo o momento seja disponibilizada no sítio do Instituto da Construção e do Imobiliário (www.imoppi.pt) a última versão do projecto de Código dos Contratos Públicos.
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O Comité das Regiões publicou um parecer sobre a “Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões sobre as Parcerias Público-Privadas e o direito comunitário sobre contratos públicos e concessões”.
Neste parecer, o Comité afirma que o princípio subjacente às PPPs é a assunção pelo sector público da responsabilidade de assegurar uma infra-estrutura adequada e de prestar um serviço através de cooperação activa com o sector privado para executar determinado projecto.
Segundo o Comité nem sempre o recurso a PPPs constitui a solução mais adequada. Esta opção justifica-se sobretudo quando a PPP representa uma melhoria da qualidade do serviço prestado aos cidadãos no contexto da execução de um projecto específico.
No que diz respeito ao financiamento dos serviços públicos, o Comité considera ainda que a decisão relativa à forma de financiamento deve competir aos órgãos de poder local e regional, já que estão mais próximos dos utentes.
O Comité aproveita para enumerar os benefícios que a opção por uma PPP traz para o parceiro do sector público: (i) a participação de capital privado para financiamento de projectos de interesse público; (ii) a transferência de riscos de investimento para o parceiro privado quando este os possa assumir melhor do que o parceiro público; (iii) a aceleração do investimento previsto e da respectiva prestação de serviços públicos; (iv) o aumento do número de fontes de financiamento do sector público local; (v) a garantia de uma execução rigorosa dos investimentos e (vi) a garantia a longo prazo de prestação de serviços públicos de boa qualidade.
Contudo, a implementação das PPPs exige: (i) um regime de governo local estável; (ii) confiança da parte dos mercados financeiros e dos respectivos parceiros; (iii) condições financeiras sólidas dos parceiros público e privado; (iv) transparência e clareza das disposições contratuais que prevêem mecanismos de revisão e regras a aplicar em casos de força maior; (v) estimativas financeiras exactas dos projectos e (vi) garantia de protecção jurídica para ambos os parceiros.
Por fim, o Comité destaca a necessidade de controlo pelas autoridades públicas da prestação desses serviços em benefício do interesse público e por forma a assegurar a existência de instrumentos financeiros necessários à respectiva implementação na Europa.
Perspectiva-se, assim, que num futuro próximo venham a ser adoptadas novas regras ou clarificadas as já existentes sobre esta matéria, nomeadamente através de uma comunicação interpretativa.
Esses novos desenvolvimentos deverão passar por uma precisa definição do âmbito das PPPs por forma a tornar exequível a existência de procedimentos flexíveis, transparentes e não discriminatórios na selecção dos fornecedores dos serviços públicos.
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O Governo introduziu uma alteração ao regime da construção em terrenos com povoamentos florestais percorridos por incêndios, através do Decreto-Lei n.º 55/2007, de 12 de Março, com vista a facilitar a construção em casos de elevado interesse público.
Este regime, que consta do Decreto-Lei n.º 327/90, de 22 de Outubro, proíbe várias acções, nomeadamente a construção, pelo prazo de dez anos, nos terrenos com povoamentos florestais percorridos por incêndios, em áreas não classificadas nos planos municipais de ordenamento do território como solos urbanos.
Porém, prevê-se a possibilidade de, por despacho conjunto dos Ministros do Ambiente, Território e do Desenvolvimento Rural e das Pescas, serem levantadas as proibições, desde que se comprove que a origem do incêndio se ficou a dever a causas a que os interessados são alheios. Para este efeito, dispõem os interessados ou a Câmara Municipal respectiva do prazo de um ano, contado da data da ocorrência do incêndio, para requerer o levantamento da proibição, o que se vinha considerando insuficiente.
Agora o Governo veio introduzir uma alteração ao regime vigente, admitindo que o levantamento das proibições possa também ser feito, para além desse prazo de um ano após o incêndio, a todo o tempo em casos de acções de interesse público ou de empreendimentos com relevante interesse geral reconhecidos como tal. É igualmente necessário comprovar que a origem do incêndio se ficou a dever a causas a que os interessados são alheios.
A justificação desta medida prende-se com a verificação de certas situações de manifesto interesse público, em que a previsão ou a necessidade da realização da acção em causa não se compadece com o estreito prazo fixado na lei para o requerimento de levantamento de proibição.
Afirmando-se ainda que, a dinâmica destas áreas e a mutação das necessidades económicas, sociais e ambientais não se compaginam com a cristalização das situações pelo prazo de dez anos, exigindo uma actuação adequada e oportuna.
Este novo regime já se encontra em vigor desde dia 13 de Março do presente ano.
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O Parlamento Europeu e a Comissão da U.E. aprovaram, a 12 de Dezembro de 2006, o Regulamento (CE) nº 1896/2006 que tem por objectivo simplificar, acelerar e reduzir os custos dos processos judiciais em casos transfronteiriços de créditos pecuniários não contestados, através da criação de um procedimento europeu de injunção de pagamento.
Este diploma vai permitir a livre circulação das injunções de pagamento europeias em todos os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca (que não participa na sua aprovação e não fica a ele vinculada nem sujeita à sua aplicação), através do estabelecimento de normas mínimas cuja observância torna desnecessário qualquer procedimento intermédio no Estado-Membro de execução anterior ao reconhecimento e à execução.
O regulamento não substituirá nem harmonizará os mecanismos de cobrança de créditos não contestados previstos no direito interno, tratando-se de um meio suplementar e facultativo à disposição do requerente, que manterá toda a liberdade de recorrer aos procedimentos previstos no direito interno.
No requerimento de injunção de pagamento europeia, o requerente deve fornecer informações suficientes para permitir ao requerido optar, com conhecimento de causa, entre deduzir oposição ou não contestar o crédito. A oposição oportuna do requerido põe termo ao procedimento europeu de injunção e implica a passagem automática da acção para uma forma de processo civil comum, salvo solicitação expressa do requerente para o termo do processo, nessa eventualidade.
Uma injunção de pagamento europeia emitida num Estado-Membro e que tenha adquirido força executiva é considerada, para efeitos de execução, como se tivesse sido emitida no Estado-Membro no qual se requer a execução, a fim de a permitir em todos os outros Estado-Membro.
O regulamento é aplicável a matéria civil e comercial, em casos transfronteiriços (quando pelo menos uma das partes tem domicílio ou residência habitual num Estado-Membro distinto do Estado-Membro do tribunal demandado), independentemente da natureza do tribunal, não abrangendo matéria fiscal, aduaneira ou administrativa, nem a responsabilidade do Estado por actos e omissões no exercício do poder público.
O presente diploma não é aplicável aos direitos patrimoniais decorrentes de regimes matrimoniais ou análogos, de testamentos e de sucessões, às falências e às concordatas em matéria de falência de pessoas colectivas, aos acordos judiciais, aos acordos de credores ou a outros análogos, à segurança social e a créditos resultantes de obrigações não contratuais (salvo situações de acordo, reconhecimento de dívida ou créditos resultantes de compropriedade).
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O Governo acaba de aprovar novas regras para a amortização do crédito habitação, através do Decreto-Lei n.º 51/2007, de 7 de Março, e que têm como objectivo, por um lado, combater o endividamento das famílias e, por outro, uniformizar os critérios utilizados na contagem do cálculo de juros, a qual deve ter por referência 365 dias.
O Governo e a Autoridade da Concorrência consideraram que a publicidade feita pelas instituições bancárias aos contratos de crédito é insuficiente, omitindo aspectos essenciais para a formação do contrato, como a taxa anual efectiva (TAE), correspondente a todos os custos associados ao empréstimo.
Por outro lado, considerou-se também que a utilização de critérios diferenciados na contagem do cálculo de juros aplicados e a cobrança de elevadas comissões no reembolso antecipado total ou parcial dos contratos de crédito, permite às instituições bancárias fidelizar por longo tempo os seus clientes, criando entraves à concorrência no mercado.
Este diploma aplica-se aos contratos de crédito para aquisição, construção de realização de obras em habitação própria permanente, secundária ou para arrendamento, bem como para aquisição de terrenos para construção de habitação própria.
Com as novas regras estabelecidas a comissão a cobrar pelas instituições de crédito nas situações de reembolso parcial ou total não pode exceder 0,5% a aplicar sobre o capital a reembolsar nos contratos celebrados no regime de taxa variável, e 2% nos contratos celebrados no regime de taxa fixa, quer para os contratos de crédito à habitação que venham a ser celebrados, quer para aqueles que se encontram em execução à data da sua entrada em vigor.
As instituições de crédito têm agora o dever de informar, de forma clara e expressa, os seus clientes sobre (i) o cálculo da TAE com as condições não promocionais, o período de validade das condições promocionais e as consequências destas, a longo prazo no contrato; (ii) o prazo para a contagem de juros; e (iii) o modo e as condições de reembolso antecipado, parcial ou total, do contrato.
Na publicidade para o crédito habitação passa a ser obrigatório fazer referência clara e expressa ao período de validade das condições promocionais, à TAE e ao valor da comissão aplicável no reembolso parcial ou total do contrato de crédito.
O não cumprimento destas regras constitui, em alguns casos, contra-ordenações puníveis com coimas entre os 20 mil e os 44 mil euros. A tentativa e a negligência são também puníveis, sendo os limites das coimas reduzidos para metade.
As novas regras agora aprovadas entram em vigor a partir do dia 9 de Abril do presente ano.
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O Conselho Europeu da Primavera, que decorreu em Bruxelas nos passados dias 8 e 9 de Março de 2007, aprovou as linhas mestras da nova política energética europeia (PEE), traçando um plano de acção para o período 2007-2009.
Defendendo uma abordagem integrada da política energética e da política climática, os Chefes de Estado e de Governo europeus fixaram como objectivos centrais da PEE (i) a segurança do aprovisionamento, (ii) a competitividade das economias europeias e a acessibilidade da oferta energética, bem como (iii) a sustentabilidade ambiental, assumindo o compromisso de, até 2020, reduzir as emissões de gases com efeito de estufa, pelo menos, em 20% face aos níveis de 1990.
O plano de acção incide sobre 5 áreas fundamentais: o mercado interno de gás e electricidade, a segurança do aprovisionamento, a política energética internacional, a eficiência energética e as energias renováveis e, finalmente, as tecnologias energéticas.
A definição deste plano de acção teve por base o documento estratégico publicado pela Comissão em Janeiro último, cujas propostas foram, em geral acolhidas. O Conselho concordou, portanto, com as propostas da Comissão no que respeita à segurança de aprovisionamento do gás e do petróleo, à criação do Observatório para a Energia, às redes transeuropeias, ao reforço e harmonização das competências dos reguladores. Ao nível das energias renováveis, é de destacar, não só a fixação de novas metas para as energias renováveis a nível comunitário (até 2020, 20% da energia consumida na União deve ter origem em fontes renováveis e 10% dos combustíveis consumidos devem ter por base combustíveis biológicos), mas também o reconhecimento da necessidade de revisão do quadro regulamentar, prevendo-se, assim, uma nova directiva ainda durante este ano.
A terminar, merece destaque o relançamento do nuclear. Com efeito, embora reafirmando que a decisão sobre o nuclear é de competência exclusiva de cada Estado-Membro, o Conselho não deixa de incentivar o lançamento de um profundo debate na Europa sobre este tema.
Não obstante, o plano de acção traçado pelo Conselho Europeu não toma posição clara quanto a matérias tão relevantes para a concretização do mercado interno como sejam o tipo de separação de actividades a implementar, as medidas para incrementar a transparência nos mercados ou o mecanismo de coordenação dos reguladores, limitando-se a reconhecer a importância da resolução destes problemas.
Assim sendo, aguardam-se novas negociações e novos desenvolvimentos na política energética europeia até ao Conselho Europeu da Primavera de 2008, altura em que será avaliada a concretização do plano de acção agora traçado.
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O regime do licenciamento da ocupação e utilização de terrenos, serviços e equipamentos, bem como do exercício de qualquer actividade na área do domínio público aeroportuário irá ser objecto de alteração legislativa. Nos termos da autorização concedida pela Assembleia da República ao Governo, através da Lei n.º 11/2007, de 6 de Março, o regime deverá passar a estabelecer:
(a) Novas formas de selecção dos titulares de licenças de ocupação de terrenos, edificações ou outras instalações e de exercício de qualquer actividade na área dos aeroportos e aeródromos públicos, alargando as possibilidades de escolha de titulares de licença, independentemente de concurso público;
(b) Novos prazos para as licenças, de acordo com as seguintes regras:
. O prazo inicial da licença não deve, como regra, ser superior a 5 anos;
. O período global de duração das licenças, incluindo eventuais prorrogações, não deve ser superior a 20 anos;
. As licenças que envolvam a realização de investimentos significativos pelos titulares, cuja amortização exija um prazo superior a 5 anos, podem ser outorgadas por um prazo inicial até 40 anos, o qual não poderá exceder, com as respectivas prorrogações, 50 anos;
(c) Normas que salvaguardem o controlo pelo concedente, por via de autorização prévia, da realização de quaisquer operações sobre os bens;
(d) Normas que assegurem a responsabilidade dos titulares das licenças pela manutenção e segurança dos terrenos e construções licenciados;
(e) Normas relativas à fiscalização dos titulares das licenças;
(f) Normas que possibilitem a transmissão e oneração das licenças, desde que autorizadas pela entidade concedente;
(g) Um regime de vicissitudes das licenças que assegure o interesse público e disponha sobre o regime de indemnização dos particulares pela realização de investimentos não amortizados;
(h) Um regime de taxas pela utilização do domínio público aeroportuário; e
(i) Um regime de garantia dos créditos relativos a taxas.
Esta autorização, cuja duração é de 90 dias, é concedida com o objectivo expresso de permitir a consagração de instrumentos de gestão e utilização das áreas aeroportuárias mais flexíveis. Revela assim uma forte aposta no sector aeroportuário, consolidada pelo Plano Estratégico do Sistema Aeroportuário Nacional, aprovado pelo Governo em Junho de 2006, no qual se prevê uma reorganização do mapa e da estratégia aeroportuária portuguesa. Interessará aos agentes privados que sejam ou pretendam vir a ser titulares de licenças de ocupação de terrenos ou edificações nesta área uma análise técnica do enquadramento legal aplicável.
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Pela Lei n.º 10/2007, de 6 de Março, a AR autorizou o Governo a estabelecer o regime jurídico dos bens imóveis do domínio público do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais. De acordo com o sentido a extensão da autorização, este regime deverá definir:
(a) A atribuição da titularidade dos imóveis do domínio público ao Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais, e o exercício dos poderes respectivos;
(b) A inalienabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade dos bens do domínio público como princípio geral, e o exercício do dever de autotutela pela Administração, face aos particulares que adoptem comportamentos abusivos, bem como a possibilidade de utilização dos imóveis pela Administração, através de reserva dominial por motivos de interesse público;
(c) A fruição dos imóveis do domínio público por particulares, através do uso comum ordinário, tendencialmente gratuito, salvo nos casos em que o aproveitamento seja divisível e proporcione vantagem especial, e do uso comum extraordinário e de utilizações privativas, conferidas por licença ou concessão;
(d) A sujeição da utilização privativa de bens do domínio público, com poderes exclusivos de fruição, durante períodos determinados e mediante o pagamento de taxas, e a impossibilidade de prorrogação do prazo da concessão de utilização privativa ou de exploração, salvo estipulação devidamente fundamentada em contrário;
(e) A necessidade de a entidade concedente da utilização privativa autorizar expressamente a realização de actos de transmissão entre vivos e de garantia real, de arresto, de penhora ou qualquer providência semelhante sobre o direito resultante da concessão, sob pena de nulidade;
(f) O dever de o concessionário repor os bens do domínio público concessionados na situação em que se encontravam à data do início da concessão e a possibilidade de o concessionário perder a favor do concedente os bens cuja desmontagem ou separação implique uma deterioração desproporcionada do imóvel desocupado e, bem assim, direito do concessionário a uma indemnização em caso de extinção da concessão antes do decurso do prazo por facto que não lhe seja imputável;
(g) A transferência para particulares, através de concessão, dos poderes de gestão e exploração dos imóveis do domínio público, designadamente os de autorização comum ordinária e de concessão de utilização privativa.
Deverá ainda prever-se a elaboração e a actualização periódica de um inventário dos bens imóveis do domínio público pelas entidades que os administram.
A autorização concedida tem a duração de 90 dias, pelo que, previsivelmente, até ao final do ano o novo regime estará já em vigor.
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A Comissão Europeia pronunciou-se mais uma vez, no passado dia 1 de Março, sobre o mediático caso Microsoft.
Este processo remonta já a 2004, quando a Comissão Europeia entendeu que a Microsoft actuava em abuso de posição dominante no mercado de produção de sistema operativos para PC. Segundo a posição da Comissão Europeia, a recusa da empresa em revelar elementos dos códigos necessários para que empresas concorrentes possam desenvolver aplicações compatíveis com o sistema operativo Windows é restritiva da concorrência, quer no mercado de produção de sistemas operativos, quer no mercado de produção e comercialização de software de aplicação.
Na defesa apresentada, a Microsoft entendeu que detém direitos de propriedade industrial sobre os seus programas e que como tal não está obrigada a revelar dados sobre o seu sistema operativo que permitam o desenvolvimento de software de aplicações compatível por terceiros.
A Comissão Europeia, pelo contrário, entendeu que o exercício de direitos de propriedade industrial será abusivo sempre que, ao excluir a entrada de novos concorrentes no mercado, conduza a uma situação de inexistência de concorrência.
A Comissão Europeia entendeu ainda que a conduta da Microsoft é prejudicial para os consumidores, pois a inexistência de compatibilidade entre aplicações limita a escolha do consumidor e obriga-o, em caso de aquisição de software não compatível, à aquisição de um novo sistema operativo.
Nessa sequência, a Comissão Europeia impôs à Microsoft a adopção de determinadas medidas, entre as quais a divulgação de informação relativa ao sistema operativo de forma a permitir a uma empresa concorrente o desenvolvimento de software de aplicação compatível.
Volvidos três anos sobre a decisão, a Comissão Europeia constatou que a Microsoft não cumpriu as obrigações a que estava adstrita, uma vez que as informações divulgadas são manifestamente insuficientes para permitir o desenvolvimento de aplicações compatíveis. Ainda segundo a Comissão Europeia, os preços cobrados pela Microsoft são perfeitamente desrazoáveis uma vez que a informação divulgada não revela um conteúdo de inovação significativo.
Embora a não sujeição às medidas impostas não seja uma surpresa dada a posição adoptada pela empresa e os sucessivos recursos intentados contra a decisão da Comissão Europeia, as multas a aplicar por este desrespeito esperam-se bastante elevadas. Duvida-se, no entanto, atentos os objectivos monopolistas da Microsoft, que as mesmas consigam finalmente dissuadir a empresa da adopção de tais comportamentos.
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