O Código dos Contratos Públicos (“CCP”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, distingue entre:
O regime aplicável aos sectores especiais, transposto para o CCP após a aprovação das diretivas europeias em matéria de contratação pública, aplica-se apenas a entidades e a contratos relevantes no âmbito de determinados setores de atividade económica (que eram, inicialmente, excluídos de aplicação do Direito da Contratação Pública).
Os sectores especiais, atualmente, são os seguintes:
- Energia;
- Água;
- Transportes; e
- Serviços Postais.
Esta maior flexibilidade assegura um menor condicionamento das entidades adjudicantes, que se traduz, designadamente, na liberdade de escolha do procedimento.
As entidades adjudicantes podem escolher adotar:
- Um concurso público;
- Um concurso limitado por prévia qualificação; ou
- O procedimento por negociação.
Poderão ser utilizados, de igual forma, os sistemas de qualificação previstos pelos artigos 245.º e seguintes do CCP.
O regime aplicável aos sectores especiais prevê algumas restrições, designadamente:
- O recurso ao ajuste direto está previsto apenas em casos excecionais, em função de critérios materiais (e não com base no valor do contrato); e
- Por outro lado, não é permitido o recurso ao diálogo concorrencial.
Contudo, a maior das restrições do regime dos sectores especiais é o próprio conceito de contrato público, verificando-se uma considerável restrição do âmbito objetivo de aplicação das regras de contratação pública.
No contexto dos sectores especiais prevê-se que a Parte II do CCP, referente à contratação pública, apenas se aplica aos contratos cujo objeto abranja prestações típicas dos contratos abaixo referidos, permite saber que contratos estão submetidos às regras de formação aí contidas:
- Empreitadas de obras públicas;
- Concessão de obras públicas ou de serviços públicos;
- Locação ou aquisição de bens móveis; e
- Aquisição de serviços.
Estes contratos são, na perspetiva do legislador português, os mais relevantes para a promoção da competitividade e concorrência nos mercados em causa.
Caso um contrato a ser celebrado por entidades que são (potencialmente) entidades adjudicantes no sector da energia não englobe prestações típicas de um dos contratos acima mencionados, essas entidades, mesmo que sejam entidades adjudicantes à luz do CCP, não se encontram obrigadas a adotar as regras pré-contratuais que decorrem da Parte II do CCP.
Significa isto que estes contratos não estão sujeitos à concorrência, contrariando assim um dos pilares fundamentais do direito da contratação pública, tal como os princípios fundamentais consagrados pelo nº4 do artigo 1.º do CCP.
O artigo 9.º do CCP descreve o âmbito de atividade dos sectores especiais da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.
Aí estabelece-se que são consideradas atividades do sector da energia:
- As de disponibilização ou exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de gás, calor ou eletricidade, bem como a alimentação dessas redes com gás, calor ou eletricidade, respetivamente; e
- As de exploração de uma área geográfica para efeitos de extração de petróleo ou gás ou de prospeção ou extração de carvão ou de outros combustíveis sólidos.