No ano em que se comemoram os 50 anos de vigência do Código Civil de 1966, começo por confessar que, não sendo, obviamente, da geração de advogados que viveu sob o Código de Seabra (pois nasci no ano anterior à entrada em vigor do atual código civil), a leitura ocasional do velho Código Seabra cria em mim o sentimento de que ficámos a perder com a sua substituição. Não se esquece a proclamação, ao estilo de uma declaração universal, com que começa: “Só o homem é suscetível de direitos e obrigações”; ou que nele os direitos e obrigações eram simplesmente faculdades ou necessidades morais de praticar ou de deixar de praticar certos factos. Isto, comparando com o Código Civil de 1966 que abre, como todos sabemos, com a enumeração das fontes do direito e, sistemática e friamente, separa os conceitos que o outro confundia com arte...
É certo que ambos são produtos dos seus respetivos tempos, adaptações sem grande originalidade das codificações de influência francesa do século XIX e de origem germânica do século XX. Os juristas do nosso tempo dirão, e bem, que o atual Código Civil, é um código tecnicamente mais perfeito. Dirão também que serviu bem até hoje, como prova o facto de o seu corpo de normas ter sofrido poucas alterações nestes 50 anos. O que é verdade também, se excecionarmos matérias onde a evolução da moral forçou alterações, como as que aconteceram em 1977 em matéria de direito da família. Ou excecionarmos ainda algumas áreas que se tornaram demasiado complexas para caberem dentro do mesmo corpo sem lhe quebrar o equilíbrio sistemático: como aconteceu com o arrendamento em relação à locação. Alguém também apontará de certo que existem hoje realidades que o legislador não previu e que hoje ocupam uma extensa lista de leis e decretos-lei que se vão publicando de forma avulsa. Matérias como a proteção de dados pessoais e dos direitos da personalidade. E ainda que em alguns aspetos o Código Civil continua, apesar das alterações recentes sobre uniões de facto, casamento de pessoas do mesmo sexo e adoção, a estar ultrapassado pelos conceitos morais vigentes em matéria de regime supletivo de bens no casamento, direitos de sucessão dos cônjuges (curiosamente ambas revistas em 1977).
Por isso, se perguntarão se não devemos aproveitar a ocasião para abrir um novo ciclo de revisão do Código Civil como um todo. Não sei responder a essa pergunta, mas sei que um dos méritos do atual Código Civil foi de ter sido o fruto de um trabalho pensado com o tempo que o tempo permitia nos anos 60 do século passado; por pessoas como o Professor Vaz Serra; sem pressas impostas por ciclos políticos, porque como sabemos não os havia então. Digo, por isso, que a haver uma reforma ela não pode ser uma iniciativa política (não vale a pena pensar em pactos de regime pois são quimera) mas tem de ser uma iniciativa daquelas que na nossa sociedade podem dar um melhor contributo para a revisão deste código. E é preciso ainda encontrar a pessoa que pelo seu mérito possa liderar este esforço, penso eu que desconfio das obras coletivas. Com tantos requisitos, será difícil termos uma revisão do Código Civil nos tempos mais próximos e talvez seja melhor esperar que ele viva dignamente outros 50 anos com remendos pontuais, como até hoje.
Os tempos que vivemos estão a dar-nos uma dura lição: a democracia vacila, tanto na Europa como nas Américas, pois vemos que das consultas aos povos não saem decisões racionais, mas sim escolhas emocionais. Na Venezuela, elege-se aquele que depois se transforma em tirano. Nos Estados Unidos, as bases dos partidos escolhem candidatos que objetivamente não reúnem as qualidades que racionalmente se requerem de um futuro presidente da maior potência económica e militar à face da Terra. Em França, a xenofobia alimenta a extrema direita ao mesmo tempo que o povo elege, sucessivamente, presidentes sem estatura (intelectual) com base em promessas de vendedores de feira. A Espanha cede a uma estrema esquerda que, para se vender melhor, é capaz de dizer que é social democrata; e que apenas a divisão entre constitucionalistas e nacionalistas impediu de chegar ao poder. Podíamos continuar citando, só na Europa, a Áustria, a Hungria, a Polónia, países de onde sopram ventos e reminiscências de tempos que julgávamos que não podiam voltar. Mas bastamo-nos com o Reino Unido, onde o povo, que se tem como exemplo de uma velha e sábia tradição democrática, votou no Brexit apenas porque não gosta dos intrusos que fazem a sua economia crescer. Em democracia, diz-se que a vontade do povo é soberana. Mas o que fazer quando não há hipótese de acertar na escolha porque nenhuma é boa, como vai acontecer em novembro nos EUA? Ou o que dizer quando o povo escolhe o mal para si próprio e para os outros, como foi o caso do referêndum no RU? Ou como agir quando o povo se deixa sistematicamente enganar por políticos sem escrúpulos, que, nuns casos se tornam os carrascos de quem os elegeu (Venezuela, Turquia…) e noutros querem o sistema democrático como está para poderem continuar a ser eleitos, como vemos em praticamente todas as democracias?
Estes casos demonstram por si só que a democracia está em crise. Por um lado, porque sendo as nossas democracias representativas verdadeiras formas de oligarquia, os que disputam o título de representantes do povo visam o poder para os seus fins, nuns casos, pessoais, noutros ideológicos de uma minoria que, em ambos os casos, escondem sob promessas de igualdade e bem-estar coletivo quando em verdadeira democracia os fins só podem ser os essenciais à vida em liberdade. Por outro lado, porque, o povo soberano é incapaz de definir quais os fins comuns da sociedade em que vive e cede àquele que mais lhe prometer no momento do voto. Demonstram também os casos isolados da democracia direta que nem aqueles dos quais mais se esperaria, como é o caso dos britânicos, decidem racionalmente.
Responder à pergunta de onde vem essa incapacidade de agir racionalmente não está nas nossas mãos. Mas uma coisa temos por certa: para eleger e governar, a vontade não é suficiente; para que o mundo funcione, não basta querer. O querer dos políticos não é suficiente para que a sociedade progrida indefinidamente como pretendem (nem tal progresso é condição de civilização, diríamos nós). Há limites a esse querer: é a natureza que no-los impõe e não está nas nossas mãos ultrapassá-los. É fácil compreender isto se, em vez da palavra “natureza”, usarmos a palavras “ambiente”. Todos reconhecemos que os grandes planos económicos centralizados falharam quando teimaram em explorar o ambiente para além do possível, ou quando à economia de mercado foi deixado caminho livre para poluir e explorar recursos indiscriminadamente. Já é mais difícil a compreensão, se a palavra usada for “economia”, porque a ela não associamos leis naturais, como devíamos, mas antes a vemos como um instrumento da vontade de quem governa. E, por isso, temos governantes que, consciente ou inconscientemente (não sei qual o pior), prometem o impossível: gastar o quem não temos ou não pagar aos credores e ao mesmo tempo pedir-lhes mais dinheiro. Mais difíceis ainda são os limites à suficiência da vontade que resultam da própria natureza humana, cuja compreensão, certamente, nos tornaria a todos suficientemente sábios para fazer as nossas escolhas racionalmente e poder viver livres e em democracia.
O que temos por certo permite, isso sim, mais uma última reflexão: a democracia, para poder dar-nos a liberdade, precisa de escolhas racionais. Se insistirmos em propor aos eleitores escolhas irracionais e o povo insistir em escolhas sentimentais, a democracia acabará por falhar e cederá o lugar a outras formas de governo em que a liberdade cederá, por sua vez, a outros fins com ela incompatíveis, sejam eles o bem-estar social ou a igualdade, sejam eles os fins individuais de um qualquer ditador.
Se ouviu dizer que a sua empresa vai poder ser multada em mais de 20 milhões de euros pela má gestão dos dados pessoais dos seus trabalhadores, tem dois pontos a reter. O primeiro é simples: ouviu bem.
A culpa é do Regulamento (EU) 2016/679. Quatro anos volvidos desde o início das negociações, Parlamento, Conselho e Comissão chegaram a um entendimento que resultou em 173 “Considerandos” e 99 Artigos respeitantes à proteção, tratamento e circulação dos dados pessoais das pessoas singulares. A ideia foi uniformizar as diferentes legislações que existiam nos vários Estados-Membros, estabelecendo-se agora um conjunto de regras diretamente aplicáveis a cada um deles (e nem o “Brexit” abrirá exceção para o Reino Unido, no que concerne às relações comerciais ou serviços prestados aos restantes 27).
O segundo ponto a reter é o de que, e apesar de o Regulamento só entrar em vigor em 25 de maio de 2018, deve começar a preparar-se desde já. “Sem ter pressa, mas sem perder tempo” – gostando-se ou não deste Nobel – é, sem dúvida, o rumo a seguir. É que, se em muito a Europa apenas repete ou concretiza direitos e deveres já consagrados na Diretiva de 95, certo é que, na maioria do texto comunitário, se introduzem alterações significativas que exigem das empresas uma preparação cuidada e uma revisão dos métodos de organização e proteção das informações constantes das suas bases de dados.
Organismos do Estado (com exceção dos Tribunais) e empresas cuja atividade principal implique o tratamento de dados sensíveis ou em grande escala têm, por enquanto, alguns deveres acrescidos: para elas é obrigatória a contratação de um “Data Protection Officer” ou “Encarregado da Proteção de Dados”. Basicamente, trata-se de alguém que detenha conhecimentos sólidos sobre proteção de dados e a quem incumbirá, com independência, prestar aconselhamento e cooperar com as autoridades de controlo, em relação a quem atuará como ponto de contacto. O Regulamento prevê que este Encarregado possa ser um trabalhador da empresa ou um prestador de serviços – parece-nos, porém, que a independência exigida para o cargo se coaduna mais com a segunda; por outro lado, não sendo ainda obrigatória para todas as empresas parece-nos, também aqui, que o rumo mais provável a tomar pela U.E. será o da uniformização, pelo que as empresas poderão contratar desde já um Encarregado de Proteção de Dados (figura que, de resto, era já facultativa, antes da aprovação do Regulamento).
Sem prejuízo, qualquer que seja a estrutura, dimensão ou atividade da empresa/empregadora em causa, todas serão afetadas, a partir de 2018, por um conjunto de obrigações que, se não forem preparadas desde já, dificilmente poderão ser cumpridas, dada a complexidade das matérias e a exigência, sobretudo a nível tecnológico, que implica o seu acompanhamento. Será necessário, designadamente, rever os procedimentos respeitantes ao consentimento dos trabalhadores sobre o tratamento dos seus dados pessoais, aferir da necessidade de proceder a uma avaliação de impacto sobre os mesmos (“privacy impact assessments”), assegurar a efetividade do “esquecimento” a que os trabalhadores têm direito, proceder à “pseudonimização” e “cifragem” dos seus dados pessoais, rever a capacidade de “portabilidade” desses dados, e adotar diversos princípios de proteção de dados desde a conceção (“privacy by design”) e por defeito (“privacy by default”) o mais cedo possível, adotando medidas que componham uma política interna efetiva de compliance de modo a assegurar a legalidade, neste novo quadro jurídico.
Podendo parecer, nalguns casos, excessivo, haverá que tomar consciência que direta ou indiretamente, conscientemente ou nem tanto, o volume de informação que as empresas atualmente detêm acerca dos trabalhadores assumiu uma dimensão sem precedente e é tanto mais detalhada quanto menos palpável se torna. As fichas A5 amarelas, ordenadas de A a Z, separadas por cartões e guardadas num armário são agora megabytes, arquivadas numa “nuvem” que requerem um controlo eficaz que, contudo, nem sempre se alcança: só depois de um anónimo exigir dinheiro pelo “resgate dos dados” é que o Banco Central Europeu deu conta da falta de endereços de email nas suas bases de dados, pirateadas em julho de 2014. Neste caso, 20 mil. Nos EUA, em julho do ano passado, hackers suspeitos de terem ligações ao Governo chinês acederam aos dados pessoais de 4 milhões de funcionários públicos. E ninguém sabe ainda a extensão (deste e de outros) ciber- desvios-de-informação.
A notícia da falência da brasileira Oi parece, à primeira vista, ser um facto de pouca importância que apenas serve para nos recordar que a “nossa” Portugal Telecom foi em tempos a moeda de troca no pântano BES.
Uns dias depois, surgiram notícias sobre investidores em obrigações “PT” que reclamavam ter sido enganados pelos bancos que lhas venderam. Custa a crer, depois dos casos BPN, BPP, BES e Banif, que haja quem tivesse investido em obrigações da Oi sem se preocupar com os riscos que a empresa corria. Contudo, quando lemos os prospetos, fichas técnicas, extratos de conta e outras coisas sobre os “produtos” financeiros derivados das obrigações PT que foram vendidos a numerosos investidores, não podemos deixar de ficar espantados, mais uma vez, com a forma como certos bancos impingiram investimentos arriscados aos seus clientes.
Comecemos pelas obrigações. Manda a prudência que quem compra obrigações tenha consciência de que corre o risco que o emitente dessas obrigações possa deixar de as pagar. O que se estranha é que tenha havido bancos que não avisaram os seus clientes de que essas obrigações deixariam de ser pagas pela PT mas pela Oi e que tinham a possibilidade de as amortizar ao seu valor nominal na altura em que foram transmitidas para a Oi.
Houve ainda casos em que os bancos sonegaram informação essencial, a lembrar os casos BES e BPP, e ainda garantiram que essas obrigações eram seguras, um bom investimento e que não haveria razões para temer.
Estes são os casos mais simples de resolver. Das duas uma: ou os bancos faltaram aos seus deveres de informação ou cumpriram esses deveres. No primeiro caso, são responsáveis pelos prejuízos causados. No segundo, cabe aos clientes sofrer as consequências de um mau investimento.
Pior: existem casos em que os bancos criaram “produtos derivados tóxicos” tendo como ativo subjacente obrigações da Portugal Telecom. Por outras palavras, houve bancos que criaram instrumentos financeiros sustentados em obrigações da Portugal Telecom em que o investidor não adquiria obrigações da Portugal Telecom mas tinha direito a receber determinadas quantias indexadas a essas obrigações. Em algumas situações o banco limitou-se a partir obrigações da Portugal Telecom no valor de 100 mil euros em pedacinhos de mil euros cada transformando-a num outro título que assim conseguia vender a mais pessoas.
Noutras situações, o banco empacotava essas obrigações com obrigações de outras empresas como a Brisa, a Edp, a Telefónica ou a Telecom Italia. Nada a apontar se a finalidade fosse contrabalançar o risco de umas com outras. Mas, lendo com atenção os diversos documentos que regulam esses títulos, repara-se que não é bem assim: em alguns casos basta que uma das obrigações do pacote entrar em incumprimento para que se vençam os títulos, obrigando-se o banco a pagar o valor de mercado da obrigação em incumprimento, a que menos vale, sem ter em conta o valor das outras duas. Ou seja, quem comprou um título ligado a obrigações da PT e ainda da Edp, da Brisa ou de outra empresa recebe apenas os despojos da Oi, perdendo o direito a receber a parte correspondente às outras obrigações.
Será que não se aprendeu nada com o caso BES e os casos anteriores que tanto custaram a milhares de investidores incautos? Até quando abusarão certos bancos da sua licença para tomar depósitos e aconselhar os seus clientes a investir?
Já há muito tempo que tenho vindo a formar a opinião de que os bancos deveriam ser proibidos de vender instrumentos financeiros derivados a clientes particulares e a pequenas e médias empresas e que as demais empresas apenas deveriam poder subscrever derivados para efeitos de cobertura de risco e nunca para especular com hipotéticas valorizações.
No que aos investidores em obrigações PT/Oi e derivados de obrigações PT/Oi diz respeito, espera-os correr o caminho das pedras e lutar pelos seus direitos junto dos reguladores e dos bancos faltosos que responderão: “Uops! We did it again.”.
Não há quem ponha um fim nisto?
A crise da banca portuguesa, como a crise das barrigas de aluguer, a crise do acordo ortográfico ou a crise dos direitos dos animais mostra que Portugal vive hoje a mais penosa ameaça à sua existência: morrer de ignorância.
Vem esta reflexão céptica (ou será cética) a propósito da polémica acerca das taxas de juro “negativas” que mereceu comentários na imprensa, discussão no Parlamento e uma oração de sapiência do Governador do Banco de Portugal pronunciada na casa da democracia.
Em declarações ao Parlamento, afirmou o Governador do Banco de Portugal, pronunciando-se acerca dos impactos das Euribor negativas que "há um limite a partir do qual é preciso ter em conta a taxa de juro negativa", para de seguida, alarmado, perguntar "o que está em causa é se queremos levar esse princípio ao ponto de cobrar taxas negativas" ou "se aceitamos que há um limite zero", para concluir, redondo qual conselheiro Acácio, "cabe a esta câmara decidir porque é uma questão politica” pois “o Banco de Portugal não pode legislar”.
Não esqueceu certamente o Sr. Governador a Carta Circular n.º 26/2015/DSC de 30 de março de 2015 onde afirmava: “quando a taxa de juro aplicada a contratos de crédito e de financiamento esteja indexada a um índice de referência, deve resultar da média aritmética simples das cotações diárias do mês anterior ao período de contagem de juros, entende este Banco que, nos contratos de crédito e de financiamento em curso, não podem ser introduzidos limites à variação do indexante que impeçam a plena produção dos efeitos decorrentes da aplicação desta regra legal.”
Desta frase elíptica entenderam muitos que o BdP defenderia que, quando da soma da Euribor (negativa) à margem convencionada entre as partes o valor resultante fosse também ele negativo, a taxa de juro seria também “negativa” (as aspas justificam-se porque “juros negativos” é uma contradição nos termos, como veremos de seguida).
Talvez o BdP devesse ter ficado quieto no seu canto e este problema não teria assumido as suas proporções actuais (ou será “atuais”).
Mas a peroração do BdP na sua carta circular brinda-nos ainda com uma outra verdade como um punho - tal é a dor que nos provoca - ao afirmar “sem prejuízo de outras soluções contratuais legalmente admissíveis, entende-se ser de sublinhar que as instituições de crédito, caso estejam habilitadas a atuar como intermediários financeiros e entendam comercializar instrumentos financeiros derivados de taxa de juro como forma de prevenir os efeitos da evolução negativa dos indexantes utilizados na contratação de operações de crédito e de financiamento, devem assegurar a autonomização da contratação dos referidos instrumentos relativamente ao contrato de crédito e, bem assim, garantir o esclarecimento dos clientes sobre as caraterísticas desses instrumentos financeiros derivados.”
Tal asserção de difícil compreensão mais não é do que um convite a que bancos e particulares celebrem contratos de derivados para resolver esse problema dos riscos de a taxa de juro algum dia se aproximar de “zero” ou cair abaixo de “zero”.
Não bastava soltar um demónio como logo se põe outro à espreita: os instrumentos financeiros derivados que em vez de ficar na gaveta devem ser usados para levar os clientes a fazer o que eles não querem, não compreendem e não precisam. Não era necessário chamar para aqui os derivados.
Um ano volvido, o diabo estava à solta: os juros “negativos” estão à porta e perguntam se podem entrar. Os demagogos – felizes - podiam finalmente anunciar ao povo que em vez de pagar empréstimos os bancos lhes farão o obséquio de os brindar com dinheiro fresco ou lhes amortizar os empréstimos. E se não o fizessem cá estarão os deputados da nação para os mandar fazer. Os banqueiros assustados com a possibilidade mostraram a quem de direito - o BdP - que isso lhes traria grandes e graves prejuízos e nada ajudaria a sua débil saúde financeira.
O Governador vai então ao Parlamento explicar que aquela carta 30 de março de 2015 nada dizia e como tal ele nada podia fazer e - já agora - seria bom que o parlamento fizesse uma lei a dizer que os juros não podem sem menos de “zero”.
Não é preciso; basta saber ler. Diz o número 1 do artigo 1145.º do código civil português: “As partes podem convencionar o pagamento de juros como retribuição do mútuo; este presume-se oneroso em caso de dúvida.”
Por outras palavras, a menos que as partes o convencionem, o mútuo é oneroso, conferindo o direito ao mutuante a receber o capital mutuado acrescido de um juro. É verdade que o código civil já tem 50 anos e por isso talvez não esteja na moda mas por enquanto não há juros “negativos”.
Já agora o problema resolve-se da seguinte forma:
1. Se as partes nada tiverem dito os bancos aplicam a formula contratualizada até o valor chegar a “zero” pelo que haverá períodos em que os mutuários serão poupados ao dever de pagar juros;
2. Se as partes assim o entenderem podem estabelecer valores de juros mínimos fixos, mínimos ou máximos sem necessidade de recorrer a derivados.
Se os nossos legisladores quiserem fazer-nos um favor: poderiam consagrar esta segunda regra numa lei, pois não o estando, sempre que queremos fixar uma taxa de juro lá nos impõem o famigerado “swap”, “breakage costs” e outras coisas que doem.
Haja esperança!
O fim do ano de 2015 foi acidentado para o já débil setor financeiro português. O Banco de Portugal e o Banco Central Europeu queriam limpar esta casa na ponta ocidental da Europa antes da entrada em vigor a 1 de janeiro de 2016 do mecanismo europeu de resolução bancária. Primeiro foi a decisão de intervencionar o BANIF, pequeno banco do sistema mas com um custo potencial de mais de 3.000 milhões de euros para o contribuinte português. Seguiu-se, no dia 29 de dezembro, uma segunda resolução do BES.
O Banco de Portugal deliberou “re-transferir” determinadas obrigações sénior num valor aproximado de 2.000 milhões de euros para o BES, banco mau que resultou da medida de resolução de agosto de 2014.
Conforme foi anunciado pelo Banco de Portugal, a nova medida melhora o rácio de capital do Novo Banco que sobe para 13%.
Antevendo os litígios judiciais que certamente advirão desta medida, o Banco de Portugal afirma que a medida agora imposta resulta de “perdas decorrentes de factos originados ainda na esfera do Banco Espírito Santo, S.A. e anteriores à data de resolução”, ou seja, que a medida só visa resolver um problema anterior à criação do Novo Banco. Invoca ainda que a nova resolução é “necessária para assegurar que, conforme estipulado no regime de resolução, os prejuízos do Banco Espírito Santo, S.A. são absorvidos, em primeiro lugar, pelos acionistas e pelos credores daquela instituição e não pelo sistema bancário ou pelos contribuintes”, o que justificaria o tratamento desfavorável dado aos titulares das obrigações “re-transferidas” para o BES. Por último, o Banco de Portugal conclui que esta última decisão “constitui a alteração final e definitiva do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco” que havia ficado em aberto na medida de resolução original e que, com esta decisão, “se considera definitivamente fixado”.
Em contraste com a medida de resolução original aprovada em 2014, cuja legalidade dificilmente poderá ser posta em causa, neste caso específico há fortes razões para questionar a proporcionalidade e oportunidade da medida adotada, que mais parece uma fuga para a frente do que um ponto final na questão BES.
Quanto à oportunidade, convém lembrar que a medida surge mais de um ano e quatro meses depois da intervenção no BES, ocorrida a 4 de agosto de 2014. Assim, dificilmente se compreenderá que factos ocorridos antes de agosto de 2014 justificariam tão gravosa medida. Como sabemos, desde essa data o Novo Banco aprovou as suas contas de 2014, as quais terão sido devidamente auditadas pelos seus revisores oficiais de contas e revistas pelo Banco de Portugal no exercício das suas funções de supervisão. Posteriormente, o Novo Banco aprovou contas trimestrais e semestrais relativas ao ano de 2015 e foi submetido aos testes de «stress» do Banco Central Europeu que foram anunciados pelo Banco de Portugal em 14 de novembro de 2014.
Como é agora possível invocar-se que a nova medida resulta de factos anteriores à resolução?
Por outro lado, esta medida põe em causa a igualdade de tratamento de credores por, em primeiro lugar, ter ocorrido em 2015 o reembolso de obrigações de igual natureza e ainda por haver outras emissões de obrigações do BES que tinham sido assumidas pelo Novo Banco.
Como pode então explicar-se que uns credores tenham visto os seus créditos satisfeitos e outros não?
Esta medida não parece pois proporcionada. Igualmente privilegiados são os demais credores comuns do Novo Banco que não vêm os seus direitos prejudicados pela resolução agora adotada. Não se consegue vislumbrar no regime de resolução bancária qualquer norma que possa fundamentar o tratamento desigual de credores de uma mesma categoria, com a exceção dos depósitos que beneficiam de um direito de prioridade sobre os demais credores comuns. O que é mais estranho é que a presente medida não atinja sequer os detentores de outras obrigações sénior assumidas pelo Novo Banco.
Em resumo, temos pano para mangas: a litigância que se seguirá será muita e a probabilidade de os credores prejudicados virem a ganhar em tribunal é grande.
Significativo é que o comunicado do Banco de Portugal venha esclarecer que “compete ao Fundo de Resolução neutralizar, por via compensatória junto do Novo Banco, os eventuais efeitos negativos de decisões futuras, decorrentes do processo de resolução, de que resultem responsabilidades ou contingências”, como que a dizer que o sucesso de eventuais litígios que se adivinham não prejudicará o Novo Banco, o que não é necessariamente verdade, como as manifestações à porta da sua sede e dos seus balcões têm mostrado.
Todos sabemos que a responsabilidade última de eventuais litígios em torno da resolução do BES terão de ser pagos pelo Fundo de Resolução. Ao afirmá-lo, o Banco de Portugal parece querer indicar que os credores afetados por esta última medida verão os seus direitos satisfeitos em tribunal. O que o Banco de Portugal e o Banco Central Europeu conseguem com esta medida é melhorar a situação financeira do Novo Banco e eventualmente facilitar o processo de venda.
Contudo, perde-se certeza jurídica e perde-se a confiança na palavra dada pelo Banco de Portugal e pelo Banco Central Europeu, que atropelam as leis de que deveriam ser os principais guardiões.
Fica por saber se os potenciais compradores do Novo Banco não deverão ter razões para desconfiar de um regulador que permitiu (e exigiu) um aumento de capital de um banco com gravíssimos problemas internos, que de seguida intervencionou e que volta atrás numa decisão tomada há mais de um ano e quatro meses.
O futuro o dirá.
Um dos aspetos menos discutido da crise financeira portuguesa foi, desde o seu início, as dificuldades no processo de «desalavancagem» dos bancos. É certo que desde 2011 até hoje a dívida total de particulares e empresas desceu de 255% do PIB para 227,3%, o que pode ser explicado, entre outros fatores, pela contração do crédito bancário total concedido a empresas e particulares num impressionante valor global de € 54.781 milhões, distribuídos entre as famílias (€24.179 milhões) e as empresas (€30.602 milhões).Contudo o processo de «desalavancagem» dos bancos ficou incompleto e o envidamento das empresas mantém-se ainda hoje num nível insustentável de 145,8% do PIB contra 165,6% em 2012. Por contraposição o crédito a particulares desceu de 94,8% em 2012 para 81,4% em 2015, este já um valor aceitável.
Estas estatísticas mostram que, apesar do esforço, o nível de dívida níveis das nossas empresas está ainda muito acima das empresas alemãs ou da nossa vizinha Espanha.
A situação atual resulta da relutância dos bancos portugueses em se desfazer dos empréstimos problemáticos que continuam a onerar as empresas com dívidas impagáveis, mantendo muitas delas num estado de semi-vida e tornando-as “empresas-zombies”, cuja única função é satisfazer o serviço de dívida ou, à falta de melhor, de parte dessa dívida.
Entretanto muitas outras empresas foram sendo transferidas para veículos dependentes, direta e indiretamente, dos bancos que as reestruturam com a única finalidade de as vender um dia e recuperar parte das perdas sofridas, o que lhes retira qualquer capacidade de investir e inovar.
Por seu turno, o crédito malparado era em 2015 de 16,6% do crédito concedido a empresas e 5,3% do crédito a particulares, contra 10,6% e 4,1%, em 2012. A cifra total do crédito malparado em Portugal ascendia assim em 2015 a € 20.850, contra €14.978 milhões em 2011 e €10.917 milhões em 2009.
Na vã esperança de que melhores dias virão, os bancos recusam-se a reconhecer de vez todo o crédito malparado que têm em carteira e a desfazer-se dele. É esta a raiz dos problemas do sistema bancário português que está na origem das recentes intervenções do Banco de Portugal no BES/Novo Banco e no BANIF e que poderá vir a provocar problemas em outros bancos do sistema.
A causa última da situação atual reside numa característica muito portuguesa: a resistência ou resiliência como hoje usa dizer. Tal resiliência tanto pode ser uma virtude como um defeito porque aceita a dor sem nada fazer para extirpar o mal. Em geral os bancos portugueses, ou seja, as suas administrações e acionistas, acreditaram que poderiam ir “limpando” os seus balanços de forma suave, digerindo as suas imparidades lentamente enquanto esperavam que a retoma os livrasse do problema.
O Governo anterior e a Troika caucionaram esta política para facilitar a saída limpa e nunca exigiram medidas mais duras. Assim, até final de 2013, tudo parecia ir bem: BCP e BPI devolveram as ajudas estatais e o BES não chegou a ter qualquer financiamento público. O problema parecia confinado aos pequenos bancos do sistema, BANIF e Montepio, até eclodir a crise do BES. A crise do BES teve como causa direta a confusão do banco com a família e vice-versa, mas não deixou de ter também como causa a profunda exposição do banco ao débil setor empresarial português, em particular, ao setor imobiliário, ou não fora o BES o principal banco das empresas e o banco do regime.
Com a saída “limpa” da Troika, o fim das reforma estruturais para Bruxelas ver e eleições à porta, o anterior Governo limitou-se a adiar o problema do BANIF bem como os problemas maiores da CGD e do Novo Banco e não quis saber se os bancos fizeram tudo o que deveriam ter feito. Afinal tudo ia bem no melhor dos mundos. Mas não, os problemas da banca nacional são graves e estruturais e começam nos dois bancos públicos: a CGD e o Novo Banco.
Isto não quer dizer que estes bancos em particular bem como os demais grandes bancos do sistema não sejam instituições sólidas. Contudo, sofrem de dois males graves: primeiro, as novas regras europeias exigem cada vez mais capital próprio e poucos são os investidores disponíveis para investir num negócio que mais não faz do que apresentar perdas ano atrás ano; segundo, não se livraram ainda do crédito mal parado e continuam a apoiar as empresas do costume.
O que fazer?
A situação atual exige uma ação determinada. Há que promover a «desalavancagem» do sistema bancário para evitar crises futuras e diminuir o risco para os contribuintes e depositantes.
Qualquer programa de apoio público tem de assentar em quatro pilares:
(1) Primeiro, as medidas adotadas deverão ser definitivas. A solução deve resolver definitivamente o problema e não servir como mero paliativo. Só libertando o sistema bancário do peso dos maus empréstimos, poder-se-á assegurar que os bancos voltarão a emprestar à economia real e atrair a confiança dos investidores. Qualquer intervenção deverá ainda assegurar que se quebra qualquer relação entre os bancos e os ativos problemáticos de forma a devolver as empresas em dificuldades à economia real, deixando cair as que não tiverem capacidade para sobreviver e permitindo que as boas empresas possam retomar o seu papel na economia, investir e inovar;
(2) Segundo, a solução deverá ser proporcionada. As medidas propostas devem ser adequadas à resolução do problema mas não deverão implicar um custo excessivo e punitivo para os atuais accionistas e obrigacionistas dos bancos;
(3) Terceiro, a solução deverá ser neutral. A intervenção não pode provocar distorções na concorrência nem no equilíbrio relativo do sistema bancário beneficiando uns e prejudicando outros;
(4) Por último, a intervenção não deverá ter custos para o contribuinte.
Após a crise da dívida soberana em 2010, as autoridades bancárias europeias têm vindo a realizar “stress tests” cada vez mais exigentes e a impor o reforço dos capitais próprios dos bancos e a contribuição de acionistas e credores comuns para a recapitalização dos bancos cujo desequilíbrio justifica a intervenção dos reguladores. Contudo, os mecanismos de resolução em vigor na Europa não respondem às situações menos críticas anteriores à pré-insolvência em que o desequilíbrio resulta de dificuldades de proceder à alienação de ativos problemáticos, mas que se podem tornar mais graves se puserem em causa a confiança dos depositantes e a liquidez das instituições bancárias.
Para essas situações seria mais adequado criar programas de alienação de ativos problemáticos do tipo implementado nos Estados Unidos ao abrigo do “Legacy Securities Public-Private Investment Program”, ao abrigo do qual foram adquiridos uma quantidade significativa de “Commercial Mortgage-Backed Securities” (“CMBS”) e “Residential Mortgage-Backed Securities” (“RMBS”), cujo valor de mercado era demasiado penalizador para os bancos que as detinham e punham em causa a sua sobrevivência.
Propomos assim que seja criado um programa de compra dos ativos problemáticos da banca portuguesa e que os bancos sejam forçados a alienar os ativos que pesam nos seus balanços a entidades terceiras com exceção dos bancos vendedores ou de outras instituições financeiras a operar em Portugal.
Para operacionalizar esse programa, em primeiro lugar, seria exigido aos bancos que alienassem uma determinada percentagem dos ativos registados como problemáticos no seu balanço. Os bancos poderiam vender esses ativos no mercado pelo valor que acordassem.
Não havendo comprador ou o sendo o valor de mercado desses ativos demasiado penalizador os bancos poderiam vender esses ativos a um fundo a constituir pelo Estado com a participação dos bancos e de investidores privados. Nessas situações a venda teria de ser feita por um valor 10 a 20% abaixo do valor a que esses ativos estiverem registados no balanco do banco vendedor ou do valor que lhes for dado em auditoria independente.
O fundo de apoio a constituir seria financiado em parte pelos acionistas dos bancos e o remanescente por outros investidores privados e pelo Estado. Caso os acionistas dos bancos se recusassem a financiar a sua quota-parte do fundo, o banco vendedor teria de dar um desconto aos ativos alienados correspondente ao montante que caberia aos seus acionistas investir no fundo e perderiam o direito a receber quaisquer lucros que viessem a ser gerados por esses ativos.
O fundo de apoio deveria ser gerido por entidades independentes dos bancos, não podendo os bancos vendedores ter qualquer poder de interferir na gestão do fundo.
Quaisquer eventuais perdas relativas aos ativos transferidos deveriam ser, em primeiro lugar, absorvidas pelos montantes investidos pelos acionistas dos bancos no fundo e em segundo lugar pelos acionistas privados que investissem no fundo.
Esta solução permitiria resolver definitivamente o problema da banca nacional, não acarretaria custos para o Estado, imporia um esforço razoável sobre os atuais acionistas dos bancos (com potencial retorno futuro) e asseguraria que o sistema bancário e as empresas pudessem olhar para o futuro com confiança.
É preciso cortar as amarras do passado e começar de novo.
Haja coragem!
P.S. Já tinha escrito este artigo quando o Banco de Portugal anunciou nova deliberação relativa ao Novo Banco que visa precisamente reforçar os seus capitais próprios, cuja conformidade com a lei será certamente questionada. Pela minha parte, que sempre defendi a legalidade e a constitucionalidade da medida de resolução original aprovada em 2014 e do regime jurídico de resolução, sucessivamente revisto até hoje, estou à vontade para dizer que neste caso específico tenho muitas dúvidas sobre a proporcionalidade e oportunidade da medida adotada, que mais parece uma fuga para a frente do que um ponto final na questão BES.
Esta medida só mostra como é urgente resolver a crise bancária portuguesa de forma decidida e definitiva.
Apesar da expansão e do desenvolvimento de formas de resolução alternativa de litígios nos últimos anos - com destaque para a arbitragem - é nos conflitos laborais que menos se utilizam tais instrumentos.
A arbitragem como forma de resolução de conflitos coletivos de trabalho raramente é utilizada em Portugal, com a exceção das situações em que empresas do setor empresarial do Estado fazem greve e é necessário fixar os serviços mínimos que satisfaçam necessidades sociais impreteríveis.
Já na arbitragem laboral individual, a lei que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária Portuguesa ("LAV") determinou que a submissão a arbitragem de litígios emergentes de ou relativos a contratos de trabalho seria regulada por lei especial.
Na presente legislatura foram já várias as manifestações relativas à criação de um quadro legal especial em matéria dos contratos individuais de trabalho.
No Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012 entre o Governo e os parceiros sociais, foi assumido o compromisso de, até ao final de 2012, adotar os meios necessários à promoção da mediação e da arbitragem laboral, com vista à composição célere e justa dos litígios entre empregador e trabalhador, sem prejuízo da possibilidade de recurso aos tribunais judiciais.
No Memorando de Políticas Económicas e Financeiras celebrado entre o Estado Português, a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional, foi também assumida a obrigação de fortalecer os mecanismos de Resolução Alternativa de Litígios, por forma a facilitar a respetiva resolução extrajudicial.
Não obstante tais previsões, não foi ainda dado enquadramento legal a este regime especial da arbitragem para conflitos laborais e não são conhecidos ainda projetos de implementação dessa arbitragem laboral.
A experiência recente relacionada com a arbitragem voluntária comercial, demonstrou que o acesso a esta jurisdição complementar ou concorrente da justiça pública, constitui uma alternativa que deverá ser sempre avaliada.
Exemplo desta realidade são os E.U.A., onde a arbitragem laboral de conflitos de trabalho é permitida através de compromisso arbitral, inserido no contrato de trabalho, mediante o qual empregador e trabalhador podem voluntariamente acordar para resolver as suas disputas laborais através do instituto da arbitragem privada. As decisões de arbitragem em geral, não são anuladas pelos tribunais comuns, salvo se forem contra a ordem pública ou se o tribunal em questão não concordar com o mérito da decisão. Em particular, no caso de arbitragem de conflitos individuais de trabalho, a clara tendência dos tribunais norte americanos é a de examinar com minúcia se foi respeitada a equidade no processo de arbitragem.
No dia 13 de Fevereiro, o Banco de Portugal (BdP) emitiu um comunicado no qual afirma "[o] reembolso de títulos de dívida que não foram emitidos pelo BES - ainda que tenham sido colocados por esta entidade - é da exclusiva responsabilidade dos respetivos emitentes, uma vez que são estes os devedores dos créditos relativos a esses títulos". O BdP acrescenta que o Novo Banco não tem "qualquer responsabilidade decorrente da comercialização pelo BES de dívida emitida por entidades que integram o GES, e conforme estabelecido na Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 14 de agosto oportunamente divulgada, o Novo Banco também não está impedido de desenvolver práticas comerciais dirigidas aos detentores daqueles títulos, no interesse simultâneo de ambas as partes, sempre sob condição de que tal não prejudique o equilíbrio financeiro do Novo Banco".
A comunicação do BdP provocou o desespero de muitas pessoas, ainda esperançadas numa solução negociada, lançou o pânico e a ira de clientes do BES que investiram em títulos do Grupo Espírito Santo e que vêm as suas poupanças desaparecer.
A posição do BdP não nos causa, porém, qualquer surpresa. Aliás a remissão para a deliberação tomada a 14 de Agosto de 2014, em plena crise do BES, que passou desapercebida à imprensa e comentadores, é elucidativa. Com efeito no comunicado de 14 de agosto de 2014 o BdP afirmava: "[todas] as obrigações ou outros títulos representativos de dívida não emitidos pelo Banco Espírito Santo devem ser reembolsados pelos respetivos emitentes, uma vez que são estes os devedores dos créditos relativos a esses títulos ou obrigações", acrescentando-se de seguida "eventuais propostas de tratamento dos clientes de retalho que detenham estes instrumentos, de que o Novo Banco não é devedor, e que se revelem importantes para a preservação da relação de confiança com os clientes, dependem de condições que têm de ser definidas pelo Conselho de Administração do Novo Banco".
Na mesma altura, porém, o Novo Banco, autorizado pelo BdP, emitiu um comunicado onde se afirmava "determinado em comprar aos clientes de retalho do Novo Banco o papel comercial da ESI e RioForte, subscritos na rede de retalho do BES até 14 de Fevereiro de 2014", pelo que os clientes do BES ficaram na expectativa de virem a receber uma oferta de recompra por parte do Novo Banco.
A Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) veio em comunicado de 20 de Fevereiro defender a posição dos cliente ao "reitera[r] que, face ao teor da informação divulgada, entende que foram criadas expectativas jurídicas aos subscritores destes produtos, quanto à restituição do capital investido, suscetíveis de determinar ou de interferir com decisões quanto à manutenção ou não dos investimentos" e ainda que "entende - e já o transmitiu nos fora e pelos meios próprios - que deverá haver lugar à adoção pelo Novo Banco de soluções de compensação dos investidores não qualificados vítimas das más práticas de comercialização de papel comercial GES vendido aos balcões do Banco Espírito Santo". A CMVM deixa claro entender que não apenas os clientes do Novo Banco (antigo BES) tinham uma expectativa jurídica, ou seja que merece a tutela do Direito e da Justiça, como ainda que tal direito se funda nas "más práticas de comercialização" do BES, ou seja, admite implicitamente que terão havido factos que tornam o BES responsável pelos prejuízos sofridos pelos clientes do BES que subscreveram dívida do GES.
É gritante a divergência entre a CMVM e o BdP nesta matéria.
Em boa verdade, desde o início da crise do BES temos mantido a opinião que o BdP não estaria na disposição de defender os interesses dos clientes do BES/Novo Banco lesados pela conduta, no mínimo negligente mas muito provavelmente intencional, do BES (agora Novo Banco), enquanto instituição, sua administração e, provavelmente, alguns dos seus funcionários, com maior ou menor grau de envolvimento e de culpa. Contudo, tal ainda não havia ficado suficientemente claro até ao comunicado do BdP de 13 de Fevereiro último que marca definitivamente um ponto de não retorno, a partir do qual aos lesados só restam vias judiciais.
Independentemente do caminho que os processos possam vir a tomar a partir de aqui, importa refletir sobre a posição do BdP na matéria.
É sabido que a venda agressiva de papel comercial de empresas do GES a clientes do BES, do BPES e de outras instituições do grupo veio na sequência de instrução do BdP de 3 Dezembro de 2013 ordenando a "eliminação da exposição, resultante quer do financiamento direto ou indireto, quer da concessão de garantias do grupo ESFG à ESI que não estivesse coberta por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas".
Esta ordem a que o BdP designou de "ring-fencing" visava proteger o BES de riscos do GES, então à beira da falência se não mesmo já insolvente. A decisão do BdP, elogiada na altura, viria a revelar-se desastrosa. Como é sabido hoje, após esta decisão o BES iniciou um processo de venda agressiva junto dos seus clientes institucionais e não institucionais, diretamente ou por intermédio de entidades consigo relacionadas e dependentes como o BPES, o ES Dubai etc, de títulos de dívida de empresas do GES com vista reembolsar o BES da divida GES que detinha em carteira e que o BdP ordenara separar. O efeito da ordem de "ring-fencing" foi, por isso, perverso na medida em que, servindo para proteger o BES de eventuais riscos de incumprimento do GES, acabaria por levar à transferência desse risco para terceiros incautos que confiaram na palavra do BES.
Todos estes clientes, incluindo os designados clientes institucionais, que adquiriram títulos de dívida do GES em Portugal ou no estrangeiro terão, portanto, direito a ser ressarcidos dos prejuízos sofridos, provado que fique, como vai parecendo cada vez mais evidente, que houve um envolvimento do BES na colocação de papel comercial junto de investidores institucionais ou de retalho fora de Portugal, nomeadamente através do BPES e da ESFG. Em alguns casos, essa responsabilidade caberá ao Novo Banco, nomeadamente quando se provar funcionários do BES intervieram diretamente na colocação do papel comercial em seu nome e em violação das regras de intermediação financeira e desde que, de acordo com a Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, não se incluam no âmbito das responsabilidades que ficaram no banco mau, o que levanta outras questões que não cabe aqui esmiuçar.
É deste risco que o BdP quer agora isolar o Novo Banco. Compreensivelmente, o BdP, enquanto responsável pela criação do Novo Banco e pela sua venda, não que colocar em risco a solvabilidade desta instituição nem prejudicar a sua venda, cujos prejuízos se repercutirão sobre o sistema financeiro nacional. O que não se compreende é que o faça, mais uma vez, à custa dos investidores. Manda a lei que os accionistas e credores subordinados sejam os responsáveis pelas perdas do banco mau, no caso o BES, mas a lei não impõe que os credores comuns possam ser prejudicados para proteger o Novo Banco. Pelo contrário, a lei obriga o BdP a garantir que a resolução não prejudique os credores comuns do BES; pelo contrário, a lei impõe que sejam tratados da mesma forma que os demais credores comuns do banco de transição, o Novo Banco.
O BdP, no papel de guardião do sistema financeiro, esquece o seu dever perante os clientes dos bancos, como se essa tarefa competisse apenas à CMVM e outros reguladores. Contudo, a lei é bem clara ao obrigar os bancos a respeitar as normas de intermediação financeira, claramente violadas pelo BES (hoje Novo Banco), e em atribuir ao BdP a função de velar pelos interesses dos clientes.
Como se disse acima, era compreensível, embora talvez não totalmente justificável, que, em 2013, o BdP tivesse dado ordens à administração do BES para criar o célebre "anel de segurança" (o dito "ring-fencing") em torno do banco, o que não se compreende é que o BdP não se sinta na obrigação de se manter neutral e defender tanto o interesse dos bancos como o dos seus clientes: tomando partido, interpretando as leis muito para além do que deve e persistindo em erros do passado. Quando já estamos a meses do colapso do BES, já não se pode invocar a boa-fé e o desconhecimento da conduta fraudulenta de certas pessoas como invocou a seu tempo o BdP.
Bem disse alguém que o homem é o único animal que tropeça duas vezes na mesma pedra....
Vivemos numa sociedade em que se diz aos cidadãos que a cidadania consiste no exercício de direitos. Aos cidadãos é dito também que temos uma lei fundamental, uma Constituição, que garante o exercício dos direitos fundamentais, neles se incluindo o de acesso ao direito que não deve ser denegado por motivo de insuficiência económica. Vivemos numa sociedade em que o desrespeito grosseiro pelo direito por quem se esperava fossem os mais cumpridores se tem vindo a tornar um elemento cada vez mais perturbador da nossa vida.
Todos nós estamos a ser afetados pelas práticas, muitas ilegais, de políticos no passado recente que levaram o país à insolvência e a ter de celebrar acordos com os seus credores (curioso que ninguém reconheça que o país esteve insolvente em 2011 e que a bancarrota, a falência, só foi evitada pela intervenção da Troika). Grandes e pequenos investidores e aforradores foram vítimas da ganância despudorada de alguns banqueiros com a conivência de políticos corruptos.
Neste estado de coisas, espera-se que o sistema judicial atue castigando quem prevaricou e ressarcindo as vítimas. Por isso, vivemos em tempos de grande litigância mas, infelizmente, vivemos também em tempos que nem todos podem aceder à justiça. Isto porque a conjugação do critério de insuficiência económica, do qual a nossa Constituição faz depender a concessão de apoio judiciário, com a inexistência de limites quantitativos ao valor das custas judiciais (cuja constitucionalidade nos parece, no mínimo, duvidosa), deixa de fora todos aqueles casos em que o valor da lesão, e consequentemente do pedido, é elevado e o lesado, embora não vivendo numa situação de insuficiência económica, não dispõe de meios para suportar as custas que lhe caibam na parte do pedido em que venha eventualmente a decair.
Quantos advogados não ouviram de clientes dizer que, não tendo a certeza de ter ganho de causa (quem pode dar essa certeza à partida?) preferem não arriscar numa ação em que podem ter de vir a pagar quase 10% do valor do pedido?
A situação é grave quando a impossibilidade de ressarcimento do dano sofrido põe em causa, por exemplo, a viabilidade de um projeto empresarial: já vimos investidores estrangeiros retrair-se e sair do nosso país nessas circunstâncias. É ainda mais grave quando põe em causa um projeto de vida pessoal: basta pensar nos muitíssimos lesados pelos recentes escândalos financeiros em Portugal, que estão a ser agora confrontados com a necessidade de recorrer aos tribunais para tentar recuperar as poupanças de uma vida.
Tudo isto dá que pensar.
Talvez a Constituição não esteja a cumprir a sua função, ou talvez aqueles que estão encarregues de a fazer cumprir e o têm feito com excesso de zelo noutras matérias, não estão suficientemente atentos para esta realidade, pois creio ser claro para todos que a excessiva e injustificada onerosidade das custas é nas circunstância acima referidas uma forma de denegação da justiça, a juntar a tantas outras. O custo da justiça não é só o quanto se paga por ela mas também o custo que a sua denegação significa para o país e para os seus cidadãos.